DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0071/2014

Con relación al contenido del artículo objeto de análisis, la  DCP 0008/2013 establece: “Para el cumplimiento del art. 62.3 de la LMAD, no puede dejar de observarse el principio de 'lealtad institucional', establecido en el art. 270 de la CPE y desarrollado en el art. 5.15 de la LMAD en los siguientes términos: `El nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas tomarán en cuenta el impacto que sus acciones puedan tener sobre el nivel central del Estado y otras entidades territoriales, evitando aquellas que las perjudiquen, promoviendo el diálogo en torno a las medidas susceptibles de afectarles negativamente, y facilitando toda información pública necesaria para su mejor desempeño; respetando el ejercicio legítimo de las competencias del nivel central del Estado y de las entidades territoriales autónomas`.

Por otra parte, la modificación y delimitación de unidades territoriales se regirá, conforme el art. 16.I de la LMAD, por la Ley de Delimitación de Unidades Territoriales de 1 de febrero de 2013, cuyo art. 31 señala: 'I. Toda delimitación de unidades territoriales será aprobada mediante Ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional. II; Las leyes deberán emerger de procedimientos administrativos de conciliación, de resultados del referendo o de fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en la delimitación de unidades territoriales y obligatoriamente fijarán los límites de la unidad territorial con datos geo-referenciados precisos; III. El Anteproyecto de Ley será remitido a la Asamblea Legislativa Plurinacional, por el Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado o por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando corresponda'.

La redacción del presente artículo es incoherente, lo cual, vulnera el derecho de las NPIOC, contemplado en el art. 284.II de la CPE, por otra parte, la misma Ley fundamental en su art. 234.4, señala como uno de los requisitos para asumir funciones públicas el: “…no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, pendientes de cumplimiento…”; precepto importante que el estatuyente olvidó insertar.

El texto del proyecto de carta orgánica municipal establece que el defensor municipal, tiene como función la defensa de los derechos de los usuarios, usuarias, consumidoras y consumidores; los arts. 75 y 76 de la CPE, establecen los derechos de las usuarias y los usuarios y de las consumidoras y los consumidores, en este marco, el art. 9.4 de la CPE, dispone que es fin y función del Estado:  “…Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”; con la finalidad de posibilitar el pleno ejercicio de los derechos mencionados, el constituyente ha previsto que los gobiernos municipales implementen políticas públicas para garantizar la defensa de los consumidores, consumidoras; usuarios y usuarias, en este sentido, el art. 302.I.37 de la referida Ley Fundamental, señala que los gobiernos municipales autónomos tienen competencia exclusiva con respecto a la implementación de estas políticas, es decir, que tienen la capacidad de ejercer sus facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo delegar o transferir las dos últimas, ahora bien, una política pública implica el conjunto de acciones emprendidas por las autoridades públicas, en relación a la función que desempeñan, siguiendo esta competencia asignada, los gobiernos municipales deben llevar a cabo acciones y mecanismos que protejan los derechos de las usuarias y los usuarios y de las consumidoras y los consumidores, como instancias a las que pueda acudirse en caso de vulneración de derechos o perjuicios ocasionados por productos y servicios, además de entidades encargadas del control periódico de la calidad de los productos y servicios, y de las condiciones en que éstos son producidos o prestados, en tal sentido, la previsión que establece el estatuyente municipal de establecer el defensor municipal es totalmente compatible con la Constitución política del Estado.

Con referencia a dicho artículo, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la DCP 0026/2013 ha señalado: “El art. 109.I de la LMAD establece que 'Son de propiedad de las entidades territoriales autónomas los bienes muebles, inmuebles, derechos y otros relacionados, que le son atribuidos en el marco del proceso de asignación competencial previsto en la Constitución Política del Estado y la presente Ley, correspondiendo a estas entidades efectuar su registro ante las instancias asignadas por la normativa vigente'.

Por consiguiente, se establece un vínculo entre la asignación y el ejercicio efectivo de las competencias con la asignación de los recursos necesarios para dicho ejercicio. Así, se entiende que la asignación competencial primaria desarrollada en la Constitución Política del Estado debe ser, conforme al art. 64.I de la LMAD, asumida obligatoriamente por las ETA y, en congruencia, el art. 305 de la CPE manda que este proceso deberá acompañarse '…de la definición de la fuente de los recursos económicos y financieros necesarios para su ejercicio' (art. 270 CPE y 18 de la LMAD - principio de provisión de recursos económicos). Sin embargo, más allá del 'deber ser' normativo, la realidad de la dinámica de la gestión pública y la complejidad del proceso de implementación autonómica ha obligado a la inclusión de previsiones legales que regulen la transición institucional sin afectar el derecho de la sociedad a una gestión pública funcional, previsiones de transitoriedad que están basadas esencialmente en dos aspectos: a) El principio de gradualidad, en cuya virtud, 'Las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades' (art. 5.13 LMAD); y, b) La capacidad de la estructura pública en general para generar los mecanismos organizacionales y las herramientas normativas necesarias para materializar la estructuración y funcionamiento de un aparato público operando bajo un modelo de Estado complejo, de poder territorialmente distribuido y gobierno multinivel.

Como parte de esta previsión de transitoriedad, la disposición transitoria décima quinta de la LMAD señala: 'Mientras no cambie la asignación de competencias, las entidades territoriales autónomas municipales mantienen el derecho propietario y la administración de los bienes muebles e inmuebles afectados a la infraestructura física de los servicios públicos de salud, educación, cultura, deportes, caminos vecinales y microriego…', esto mientras se cumpla lo dispuesto en el art. 339.II de la CPE, que señala que: 'Los bienes de propiedad del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable, no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley'.

De esta forma, así como la distribución de funciones en el territorio se realiza sobre la base de un catálogo competencial primario (constitucional), será una ley específica de carácter nacional la que en definitiva establecerá el marco regulatorio general respecto de la distribución de los bienes públicos que sustentarán el ejercicio de dichas competencias en cada nivel de gobierno; marco sobre el cual, las normas específicas de movilización competencial (leyes o normas que regulen la asignación secundaria, transferencia y delegación), establecerán las previsiones específicas respecto de los recursos que acompañaran a tales procesos. En este marco de análisis, se observa que el artículo en examen establece una clasificación de los bienes patrimoniales municipales, bienes de dominio público y privado, producto de una trascripción literal de los arts. 84 y 85 de la LM, la cual, pese a su carácter previo a la Constitución Política del Estado vigente, se encuentra parcialmente vigente en varios de sus artículos, entre ellos el 84 y 85 antes descritos. En tal sentido, al constituirse la Ley 2028 en una norma nacional parcialmente vigente, se cumplen los principios de reserva legal establecido en el art. 339.II de la CPE en relación a lo dispuesto en el art. 70.II de la LMAD, que al tratarse de una ley nacional se habilita para normar cuestiones referentes al patrimonio del Estado hasta mientras se emita una ley especial del nivel central del Estado que regule esta temática, lo que no ocurre con la carta orgánica municipal, la cual, al no enmarcarse en lo establecido en el artículo constitucional precitado, no se constituye en norma competente para este efecto específicamente”.

El art. 322 de la CPE, estipula: “I. La Asamblea Legislativa Plurinacional autorizará la contratación de deuda pública cuando se demuestre la capacidad de generar ingresos para cubrir el capital y los intereses, y se justifiquen técnicamente las condiciones más ventajosas en las tasas, los plazos, los montos y otras circunstancias. II. La deuda pública no incluirá obligaciones que no hayan sido autorizadas y garantizadas expresamente por la Asamblea Legislativa Plurinacional”, asimismo, el art. 105.I.5 de la LMAD establece que: “Son recursos de las entidades territoriales autónomas municipales: (…) 5. Los créditos y empréstitos internos y externos contraídos de acuerdo a la legislación del nivel central del Estado”, en este sentido, la disposición en cuestión hace una copia casi total del art. 108. de la LMAD, que al tenor indica: “…VI. Para la contratación de endeudamiento público interno o externo, las entidades territoriales autónomas deberán justificar técnicamente las condiciones más ventajosas en términos de tasas, plazos y monto, así como demostrar la capacidad de generar ingresos para cubrir el capital y los intereses, enmarcándose en las políticas y niveles de endeudamiento, concesionalidad, programación operativa y presupuesto; para el efecto, con carácter previo, deben registrar ante la instancia establecida del Órgano Ejecutivo el inicio de sus operaciones de crédito público VII. La contratación de deuda pública externa debe ser autorizada por ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional. VIII. La contratación de deuda interna pública debe ser autorizada por la instancia establecida del Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado, la que verificará el cumplimiento de parámetros de endeudamiento, de acuerdo a la normativa en vigencia”.

Como se señaló anteriormente, el art. 339.II de la CPE establece: “Los bienes de propiedad del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable, no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley”, en este entendido, será una ley nacional especial del nivel central del Estado, la que regule sobre la clasificación de bienes y todo lo que respecta a ello, por lo cual, no es pertinente realizar disposiciones sobre alguno de los bienes que se encuentren dentro la clasificación de la presente carta orgánica municipal; por lo expresado se declara la incompatibilidad del artículo 54.

La DCP 0009/2013, realizó un marco conceptual general acerca de la participación y el control social en la gestión pública, bajo los siguientes términos: “En la gestión pública contemporánea la diferenciación entre las esferas pública y privada se va haciendo de cierta forma difusa, pues la creciente demanda por participación de diferentes grupos sociales en lo público ha venido generando un espacio de encuentro en el que confluyen los gobernantes y gestores públicos con la sociedad civil estructurada bajo diferentes formas organizativas. Es precisamente en ese espacio, al que denominaremos como ‘público no estatal’, donde los roles se hacen menos claros y de alguna forma la función de gobierno se va distribuyendo en los hechos entre múltiples actores, sin que ello ponga en cuestión la centralidad del Estado como eje formal de articulación de la dinámica del poder en su relación con los mandantes.

En este contexto, no es posible considerar a la participación y el control social como parte de la esfera de lo estrictamente privado, pues se trata de un tipo de movilización ordenada mediante el cual la sociedad busca actuar con una visión centrada en lo público, sin por ello perder su esencia no estatal.

La definición de participación la brinda la misma norma, al expresar que se trata de ‘…un derecho, condición y fundamento de la democracia, que se ejerce de forma individual o colectiva, directamente o por medio de sus representantes; en la conformación de los Órganos del Estado, en el diseño, formulación y elaboración de políticas públicas, en la construcción colectiva de leyes, y con independencia en la toma de decisiones’ (numeral 1 del art. 5 de la Ley 341 de Participación y Control Social).

En este caso el grado de involucramiento es mucho mayor, pues subsiste una especie de co-responsabilidad público/social, e involucra todos los escenarios posibles de relación entre los poderes formales y el ciudadano, sea colectiva o individualmente considerado, desde la participación política en los términos de la democracia liberal clásica (como elector o elegible) hasta las formas de participación que se producen en la propia gestión, más allá de los proceso de asignación del poder mediante procesos plebiscitarios, en este caso, la participación en la definición de políticas y la determinación de niveles variables de cogestión en los servicios públicos.

Ahora bien, conceptualmente, el control social es una forma del ejercicio de la participación social, pues así como la sociedad puede participar en sus diferentes formas organizativas aportando en los procesos de planificación y gestión de las políticas y servicios públicos (participación social propiamente dicha), puede también intervenir en el control tanto de la legalidad como de los resultados en los mismos procesos (control social propiamente dicho).

Al respecto el art. 283 de la CPE establece: “El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde.”, por su parte, el art. 34 de la LMAD señala: “El gobierno autónomo municipal está constituido por: I. Un Concejo Municipal, con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa en el ámbito de sus competencias. Está integrado por concejalas y concejales electas y electos, según criterios de población, territorio y equidad, mediante sufragio universal, y representantes de naciones y pueblos indígena originario campesinos elegidas y elegidos mediante normas y procedimientos propios que no se hayan constituido en autonomía indígena originaria campesina, donde corresponda. II. Un Órgano Ejecutivo, presidido por una Alcaldesa o un Alcalde e integrado además por autoridades encargadas de la administración, cuyo número y atribuciones serán establecidos en la carta orgánica o normativa municipal. La Alcaldesa o el Alcalde será elegida o elegido por sufragio universal en lista separada de las concejalas o concejales por mayoría simple”, asimismo, la SCP 2055/2012 ha señalado, “En el caso de las entidades territoriales autónomas, esta facultad reglamentaria es ejercida por el órgano ejecutivo de la entidad territorial autónoma respectiva con relación a las leyes que se emitan. Esta facultad se justifica porque el órgano ejecutivo, es el que conoce de las capacidades económicas, presupuestarias, institucionales y recursos reales que se tiene para ejecutar la ley, por tanto, a través de la facultad reglamentaria se delimita con mayor precisión la forma y los recursos con los cuales se podrá aplicar la ley. Y la DCP 001/2013 que al respecto se ha referido, “”... el órgano ejecutivo es titular de la facultad ejecutiva, y en ese sentido que se encuentra habilitado para realizar todas las acciones necesarias para ejecutar las competencias asignadas constitucionalmente al gobierno autónomo municipal, acciones entre las que están la planificación, la programación y los proyectos que permiten la ejecución de las competencias.”; queda claro que el ejecutivo municipal es el titular de las competencias ejecutiva y reglamentaria, por consiguiente, se declara la incompatibilidad de la frase “El concejo municipal y…”.

El art. 297.II de la CPE define que: “Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por ley”, al respecto, la SCP 2055/2012 señalo: “Sin embargo, el mandato constitucional podría permitir, además de este primer postulado, una asignación secundaria de la competencia, permitiendo al nivel central del Estado vía ley establecer el tipo de la competencia a asignarse (…) la cláusula residual no debe confundirse con una tipología de competencia, pues la Ley Fundamental reconoce cuatro tipos de competencia, privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas; sino debe entenderse como un procedimiento de asignación competencial”.

Por su parte la DCP 0001/2013 establece: “Ello significa la posibilidad de una asignación competencial secundaria extra Constitución, entendiéndose como asignación competencial primaria la establecida por el catálogo competencial de la Ley Fundamental. Es decir, que el nivel central del Estado, está llamado a adjudicarse aquellas competencias que no se encuentran en la norma constitucional, lo que implica también una obligación de redistribución de dicha competencia a las entidades territoriales autónomas, en el marco del principio de subsidiariedad (…) no sólo la Ley Marco de Autonomías y Descentralización está llamada a proceder a una asignación competencial secundaria, sino cualquier otra ley posconstitucional, pero la asignación competencial no deberá confundirse con una transferencia o delegación de competencias”.

Asimismo, la DCP N° 0008/2013: “Con la aplicación de esta cláusula, las competencias omitidas o emergentes asumen el carácter de residuales al no estar textualmente incluidas en el catálogo primario y no constituyen una nueva categoría competencial. De esta forma, son introducidas al sistema como competencias exclusivas del nivel central el que podrá asignarlas en el marco de los cuatro tipos de competencias...”.