DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0080/2015

La jurisprudencia constitucional, en un caso concreto en el cual hechos factos son análogos al presente, DCP 0009/2014 de 25 de febrero -Estatuto Departamental de Tarija-, resolvió de la siguiente manera: “De conformidad a lo establecido por los arts. 285 y 287 del texto constitucional, las autoridades electas del nivel departamental son el Gobernador y los Asambleístas Departamentales y en el nivel municipal  el Alcalde y los Concejales Municipales. Así el art. 277 de la Norma Suprema, al disponer taxativamente que el gobierno autónomo departamental está constituido por una Asamblea Departamental y un Órgano Ejecutivo; y, el art. 279 de la CPE, que el órgano ejecutivo departamental está dirigido por la Gobernadora o el Gobernador, en condición de máxima autoridad ejecutiva, delimita que quien representa a la entidad territorial autónoma departamental es la Gobernadora o Gobernador y no otra autoridad; por lo tanto, las demás autoridades que conforman o componen el Órgano Ejecutivo, son dependientes de la Máxima Autoridad Ejecutiva.

En el marco de la competencia municipal constitucional, se debe entender que la creación y constitución que establece el art. 45 de la presente Carta Orgánica, únicamente alcanza a las empresas municipales, no así a las privadas y mixtas; la primera por no ser parte del alcance competencial municipal, y la segunda porque responde a una naturaleza constitutiva con basamento en el acuerdo y consentimiento de las partes participantes o los socios empresariales, estando entonces imposibilitado el gobierno autónomo municipal de crear y constituir una empresa mixta de manera unilateral, razonamiento que también alcanza a la disolución de las mismas.

Por otro lado, el artículo examinado establece un condicionamiento al ejercicio de la competencia municipal de “empresas municipales”, la misma que reza de esta manera: “…siempre y cuando éstas no puedan ser prestadas mediante administración privada”. Respecto del mencionado condicionamiento, para un caso concreto similar, la jurisprudencia mediante DCP 0004/2014 de 10 de enero, resolvió de la siguiente manera: “El art. 302.I.26 de la CPE, señala que: 'Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: (…) Empresas públicas municipales.'

El art. 251.I de la CPE establece que “La Policía Boliviana, como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y la conservación del orden público, y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano. Ejercerá la función policial de manera integral, indivisible y bajo mando único, en conformidad con la ley Orgánica de la Policía Boliviana y las demás leyes del Estado”.

El art. 302.I.36 de la CPE, establece que: “Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: (…) Constituir y reglamentar la Guardia Municipal para coadyuvar el cumplimiento, ejercicio y ejecución de sus competencias así como el cumplimiento de las normas municipales y de sus resoluciones emitidas”.

El constituyente estableció, de forma expresa, que la Policía Boliviana es la instancia que de manera integral e indivisible vela por la defensa de la sociedad y la conservación del orden, por lo que estas funciones no pueden ser atribuibles a la Guardia Municipal, debiendo circunscribir sus funciones en el marco de la competencia municipal establecida en el art. 302.I.36 de la CPE.

Al respecto el art. 287 de la CPE, señala que: “I. Las candidatas y los candidatos a los concejos y a las asambleas de los gobiernos autónomos deberán cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y: 1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la jurisdicción correspondiente. 2. Tener 18 años cumplidos al día de la elección”.

El art. 285.I de la CPE, señala que: “Para ser candidata o candidato a un cargo electivo de los órganos ejecutivos de los gobiernos autónomos se requerirá cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y: 1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en el departamento, región o municipio correspondiente. 2. En el caso de la elección de la Alcaldesa o del Alcalde y de la autoridad regional haber cumplido veintiún años”.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional en la DCP 001/2013, señaló que: “…la Carta Orgánica es incompatible con la Constitución Política del Estado, por cuanto dicha Carta, no podrá establecer requisitos adicionales a los ya establecidos por la Constitución Política del Estado para la elección de Concejales y Concejalas”, determinación que se amplia para las autoridades ejecutivas de los gobiernos subnacionales, por tratarse de cuestiones que ya fueron reguladas por el constituyente, en las cuales no existe reserva legal, ni remisión al Estatuto o Carta Orgánica, ni ámbito competencial de aplicación.

En el marco de los mandatos constitucionales establecidos, el art. 6 de la Ley del Órgano Electoral Plurinacional (LOEP), determina que: “…las competencias electorales son indelegables e intransmisibles, y se ejercen por las autoridades electorales correspondientes de conformidad con las atribuciones establecidas en esta Ley”.

Asimismo el art. 38 de la misma norma, refiere que: “Los Tribunales Electorales Departamentales, bajo las directrices del Tribunal Supremo Electoral, ejercen las siguientes atribuciones electorales: (…) 17. Registrar a las candidatas y candidatos, otorgar las credenciales de los que resulten electos, en los procesos electorales de alcance departamental, regional y municipal…”.

Al respecto, el art. 192.II y III de la LRE, en relación a la entrega de credenciales, señala que: “II. Los Tribunales Electorales Departamentales, una vez oficializados los cómputos respectivos, y resuelto todos los recursos, entregarán credenciales a las autoridades o representantes electas y electos en los procesos electorales departamentales, regionales y municipales. III. Las credenciales serán entregadas únicamente a las personas electas, previa acreditación de su identidad y dentro del plazo establecido en el calendario electoral”.

El art. 272 de la CPE, establece que la autonomía se ejerce en el ámbito de su jurisdicción, competencias y atribuciones; en ese marco, la SCP 2055/2012, respecto de estos ámbitos de ejercicio de las autonomías, entendió que los órganos y entidades públicas a las que hace referencia el artículo observado, se entienden como instancias públicas municipales, pues la COM no podría establecer mandatos para instancias de otros niveles de gobierno.

Ahora bien, el parágrafo I del art. 33 del proyecto de COM, establece como incompatibilidad para el ejercicio de la función pública que el servidor público tenga más de un cargo público remunerado “o no”, frase de la disposición que vulnera el principio de proporcionalidad, y resulta contrario al art. 236.I constitucional citado, en razón a que la incompatibilidad con la función pública, que manifiesta la Norma Suprema expresa el desempeño de más de un cargo público remunerado a tiempo completo, en consecuencia procede la prohibición con otro cargo público que no tenga remuneración, razón por la cual la frase “o no” carece de sustento constitucional, y por lo tanto resulta incompatible con el art. 236.I de la CPE.

Finalmente, es importante señalar que el constituyente estableció en el art. 236 las prohibiciones para el ejercicio de la función pública, así también en el art. 239 las incompatibilidades; es decir, el constituyente realizó una diferenciación entre prohibiciones e incompatibilidades, fundamentalmente porque de esta diferencia devendrá el tratamiento diferenciado en casos concretos, y por tanto la afectación de los derechos podrá realizarse de acuerdo a dicha clasificación y sus consecuencias.

Al respecto el art. 233 de la CPE señala que: ”Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

De los articulados constitucionales señalados se advierte que, dentro de los requerimientos que establece la Norma Suprema para el desempeño de las funciones como servidor público, no se solicita que se tenga que “gozar de la aceptación de la sociedad civil del municipio”, por lo que dicho requisito resulta arbitrario y contrario a los artículos constitucionales descritos, como también a los principios de separación e independencia de los órganos, establecido en el art. 12 de la CPE.

En ese misma línea, la Ley de Participación y Control Social -Ley 341 de 5 de febrero de 2013-, emitida por el Asamblea Legislativa Plurinacional, en virtud de la reserva de ley establecida en el art. 241.IV de la norma constitucional, establece, en su Disposición Transitoria Primera, que: “Las entidades territoriales autónomas departamentales, regionales, municipales, e indígena originario campesinas, garantizarán la inclusión de la Participación y Control Social en sus respectivos Estatutos, Cartas Orgánicas y en la normativa correspondiente, en el marco de la Constitución Política del Estado, la presente Ley y demás normas aplicables”.

De la normativa citada, se puede observar que las ETA deben normar para establecer los espacios y mecanismos que garanticen el ejercicio del control y participación social, siendo entonces posible emitir una ley municipal para reglamentar los mismos. De esta manera, la ley municipal a la que hace referencia el artículo observado, debe circunscribirse, únicamente, a establecer la institucionalidad municipal necesaria para garantizar estos espacios y mecanismos establecidos.

En el marco de la reserva de ley a favor del nivel central del Estado, la Ley de Participación y Control Social, en el Capítulo I del Título II, reguló los derechos, atribuciones y obligaciones de los actores de la participación y control social, razón por la cual la COM no es la norma idónea, ni el gobierno autónomo municipal el competente para regular respecto de estas cuestiones.

Como se mencionó en el análisis precedente, el gobierno autónomo municipal debe regular, ya sea en la COM o en una norma municipal que puede ser perfectamente una Ley Municipal, sobre su institucionalidad, para garantizar los espacios y mecanismos de control y participación social, siendo este el único ámbito de regulación permitido, para los gobiernos autónomos municipales, sobre esta materia.

De ninguna manera puede emitirse una ley municipal que intente normar el funcionamiento, la estructura y la organización de la sociedad civil, pues ello es absolutamente contrario a lo establecido en el art. 241 de la CPE, siendo, por lo señalado, el art. 87.IV de la presente COM, es incompatible con la norma constitucional.

El art. 297.I.3 y 4 de la CPE, dictamina que: “Las competencias definidas en esta Constitución son: (…) 3. Concurrentes, aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva. 4. Compartidas, aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas”.

Como se puede observar, el artículo propuesto por el estatuyente cita el artículo 297.I.3 de la CPE, mismo que hace referencia a las competencias concurrentes y no así a las compartidas como refiere, razón por la cual, velando por el principio de seguridad jurídica, se debe declarar incompatible la frase “… el Artículo 297, parágrafo I, numeral 3, de…” inserta en la última parte del parágrafo II del art. 92 de la COM.

El art. 30.II.9 CPE, dictamina que: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados”.

El art. 2 de la CPE, señala que: “Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”.

De la lectura de la norma constitucional descrita y conforme lo establecido por 0la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, no corresponde que los estatutos autonómicos o las cartas orgánicas “reconozcan” su participación ni derechos fundamentales; en este sentido la referida declaración determinó que: “…los derechos fundamentales estarían reservados para la norma fundamental, por lo tanto la Carta Orgánica sólo podrá establecer un mandato de sujeción a lo establecido en la Norma Suprema respecto de estos derechos, y no así un reconocimiento in situ de los derechos fundamentales, pues estos ya se encuentran reconocidos y regulados por la Constitución Política del Estado”.

El art. 9.2 de la CPE, establece como fines y funciones esenciales del Estado: “2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el dialogo intracultural, intercultural, plurilingüe”.

Debe entenderse que, el uso que la Constitución Política del Estado hace del término Estado, incluye a todos los niveles de gobierno nacional y subnacionales; por consiguiente, se entiende que la seguridad y protección de las personas es responsabilidad de todos ellos, empero, siempre en el marco del orden competencial constitucionalmente establecido, como es lógico. Así lo entiende el art. 7.II.3 de la LMAD, al señalar que: “Los gobiernos autónomos como depositarios de la confianza ciudadana en su jurisdicción y al servicio de la misma, tienen los siguientes fines: Garantizar el bienestar social y la seguridad de la población boliviana”.

Así, el art. 299.II.13 de la CPE, señala que la competencia en materia de “seguridad ciudadana” se ejercerá de forma concurrente por el nivel central del Estado y las ETA; es decir que, en este ámbito funcional, el nivel central es responsable de emitir la legislación que establezca el marco general de la política de seguridad ciudadana, distribuyendo las responsabilidades que corresponderán a cada nivel, en función de su naturaleza, características y escalas de intervención, marco en el que los niveles subnacionales ejercerán “…simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva” (art. 297.I.3 de la CPE).

El art. 65 de la LMAD, determina que: “Para el ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva respecto de las competencias concurrentes, que corresponde a las entidades territoriales de manera simultánea con el nivel central del Estado, la ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional distribuirá las responsabilidades que corresponderán a cada nivel en función de su naturaleza, características y escalas de intervención”, sobre cuya arquitectura el art. 98 del mismo cuerpo normativo, especifica que: “I. Al ser el Estado el garante de los derechos fundamentales y al ser la seguridad ciudadana un fin y función esencial contemplada en la Constitución Política del Estado, esta competencia deberá ser regulada por una ley especial. II. El ejercicio de la competencia concurrente de seguridad ciudadana por parte de las entidades territoriales autónomas deberá sujetarse a la ley especial, emitida por el nivel central del Estado, de acuerdo a la competencia concurrente del Numeral 13, Parágrafo II del Artículo 299, de la Constitución Política del Estado”.

El nivel central del Estado, en el marco de la competencia concurrente sancionó la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana “Para una vida Segura” -Ley 264 de 31 de julio de 2012-, que en su art. 11 referente a las responsabilidades de las ETA señala que: “Son responsabilidades de las entidades territoriales autónomas municipales, en materia de seguridad ciudadana, las siguientes: 1. Formular y ejecutar en el municipio, en concurrencia con el nivel nacional del Estado y las entidades territoriales autónomas, los planes, programas y proyectos municipales en materia de seguridad ciudadana, en sujeción a la Política Pública Nacional de Seguridad Ciudadana, al Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y al Artículo 38 Parágrafo I numeral 3, Artículo 50 Parágrafo III, Artículo 55 Parágrafo II, Disposición Transitoria Quinta y Sexta de la presente Ley; 2. Formular y ejecutar en el ámbito territorial municipal, concurrentemente con el nivel nacional del Estado, las entidades territoriales autónomas departamentales, regionales e indígena originario campesinas, en el ámbito de sus competencias, los planes, programas y proyectos en materia de seguridad ciudadana, en sujeción a la Política Pública Nacional de Seguridad Ciudadana, al Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y al Artículo 24 Parágrafo IV, Artículo 30 Parágrafo II, Artículos 36, 37, 39, 42, 44, 45, 47, 53, 54, Artículo 55 Parágrafo IV, Artículos 62, 66 y 68 de la presente Ley”.

Ahora bien, en este contexto, el contenido del artículo examinado adquiere un carácter declarativo, pues no hace más que reconfirmar la calidad de concurrente de la competencia sobre “seguridad ciudadana” establecido en el art. 299.II.13 de la CPE. Por otra parte, si bien se estableció en la Ley sectorial que es atribución del nivel central del Estado el determinar la política pública nacional de seguridad ciudadana y el plan nacional de seguridad ciudadana, es constitucionalmente admisible que en el marco de dichos instrumentos y sus competencias, el gobierno municipal pueda plantear sus políticas de gestión e implementación a nivel subnacional.

Al respecto, el artículo en análisis, omite la coordinación con los pueblos indígena originario campesinos a la cual esta obligatoriamente sujeto el ejercicio de esta competencia, por lo que sí la Constitución Política del Estado exhorta a los gobiernos municipales a coordinar con los con los PIOC en el ejercicio de esta competencia,  no es posible de excusarse de esta obligatoriedad.

Por esa razón, es importante mantener y respetar el mandato constitucional y hacer referencia a la coordinación con los PIOC, para el ejercicio de esta competencia, por lo que este Tribunal se ve impelido a declarar la compatibilidad del presente artículo en el marco de la sujeción a la Norma Suprema, y por lo tanto su ejercicio estará sujeto a la coordinación citada.

La DCP 010/2014, de 25 de febrero de 2014, Carta Orgánica de Puerto Villarroel, dictaminó lo siguiente: “El art. 302.I.41 de la CPE, señala que: 'Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: Áridos y agregados, en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos, cuando corresponda.'

El artículo observado, no respeta el mandato establecido en la norma constitucional, cuando la competencia exclusiva municipal del art. 302.I.41 de la CPE, exhorta a los gobiernos municipales a coordinar con los con los PIOC en el ejercicio de esta competencia, no así con organizaciones sociales u organizaciones indígena originario campesinas. Por esa razón, es importante mantener y respetar el mandato constitucional y hacer referencia a los pueblos y no así a las organizaciones indígena originario campesinas.

En el marco de la jurisprudencia constitucional citada, corresponde declarar la incompatibilidad del artículo examinado por establecer que la competencia de áridos y agregados está supedita a una coordinación con las organizaciones sociales en lugar de una coordinación con los PIOC, como manda expresamente el art. 302.I.41 de la CPE.

Si bien el gobierno autónomo municipal es competente para promover y generar empleo en su jurisdicción, estos deben enmarcarse en los preceptos constitucionales descritos en el análisis del art.121 inc. e) de la COM, además de enmarcarse en las políticas nacionales, las cuales no establecen parámetros discrecionales a partir del origen de los bolivianos para acceder a la función pública.