AMPARO DIRECTO 7/2010. **********. 30 DE JUNIO DE 2010. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS. DISIDENTE: JOSÉ DE JESÚS GUDIÑO PELAYO. PONENTE: ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA. SECRETARIO: JAVIER MIJANGOS Y GONZÁLEZ.

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"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. ..."

Se ha dicho, que el contenido del mencionado precepto constitucional hace emerger al ámbito normativo dos garantías específicas: la primera, que no podrá considerarse delictuoso un hecho sino mediante declaración expresa de la ley (nullum crimen sine lege) y, en segundo lugar, que para todo delito, la ley debe señalar con precisión la pena correspondiente a imponer.

La categoría constitucional que corresponde al principio de exacta aplicación de la ley penal, no implica que su tutela jurisdiccional sólo pueda quedar a cargo de los órganos que detentan el control constitucional de actos o leyes, pues también, en el ámbito de la aplicación e interpretación legal, están dispuestos regularmente mecanismos para evitar la imposición de una sanción por una conducta que no encuadre en forma exacta en la descripción penal.

En la dogmática jurídico-penal, a ese ejercicio se le denomina "adecuación de la norma" y bajo esa expresión, se engloban todas las variables interpretativas indispensables para ajustar la conducta al tipo penal.

Menciona Jiménez de Asúa, que la labor que presupone la adecuación de hechos al tipo es una verdadera faena de ajuste de la multiforme realidad de la vida al tipo descrito en la ley.(35)

Este cotejo con el mundo real, es conocido también como proceso de subsunción, y mediante él, la abstracta fórmula de los tipos cobra materialidad cuando se subsumen en ella los hechos ejecutados.

El concepto de adecuación típica supone a su vez un juicio lógico, en el cual, la premisa histórica, esto es, la conducta humana es contenida o "subsumida" en la premisa legal. Así, lo dispuesto en la norma se dinamiza y adquiere objetividad en una función material.(36)

Para clarificar el ejercicio intelectivo que realiza el juzgador al seleccionar la norma aplicable a cada caso concreto, es pertinente considerar que la conducta (hecho material susceptible del proceso de subsunción normativa) puede surgir de dos modos esenciales:

1. Conformación natural. La integración natural de la conducta surge del normal engranaje de tres elementos -psíquico, externo y finalístico- que forman el concepto. Cuando esta unidad conceptual presenta y agota los caracteres fácticos precisos para ser subsumida en un tipo de delito, nos hallamos ante una conducta principal integrada naturalísticamente.

2. Conformación jurídica. En cambio, en el ámbito del derecho punitivo, algunas veces acontece el fenómeno de que varias conductas naturales perfectamente singularizadas, constituyen desde el punto de vista de la integración penal, una unidad subsumible en una figura típica. Esa unidad surge, a veces, cuando el comportamiento delictivo se integra en la figura típica por una reiteración de actos que responden a una habitual actuación antisocial del agente, y en otros casos, cuando mediante los elementos estructurales que conlleva la valoración social es dable concluir que una pluralidad de conductas naturales, físicamente distintas las unas de las otras, integran una unidad jurídica constitutiva del comportamiento de un precepto penal.

La cuestión adquiere otro matiz, cuando opera una concurrencia de circunstancias que califican un tipo delictivo simple para transformarlo en un tipo agravado, pues en estos casos, las circunstancias que son tomadas en consideración por la ley justifican el incremento de la lesión al bien jurídico protegido en el delito simple.(37)

Esta problemática interpretativa impone al juzgador la realización de un juicio previo, consistente en la determinación de la figura típica aplicable, lo que implica un proceso intelectual de selección de la norma para decidir cuál es la que debe entrar en función, según las particularidades que presente cada caso concreto.

En ese sentido, las diversas figuras típicas en que, prima facie, pueda ser subsumida una conducta enjuiciable, forzosamente han de ser sometidos a un análisis que tenga por fin determinar las relaciones lógicas y valorativas existentes entre ellas, para concluir con un pronunciamiento, unas veces declarativo de la subsistencia de todas, y otras de manifiesta incompatibilidad.

La cuestión de determinar en forma precisa la figura o figuras penales en que ha de encuadrar la conducta, reviste capital importancia en la realización de la justicia penal; pues aunque algunas veces una misma conducta debe ser subsumida en varios tipos penales, acontece en otros casos que, si bien a primera vista pueden también merecer un plural encuadramiento típico, en otros, puede advertirse una manifiesta incompatibilidad existente entre los tipos penales de que se trate.

Concurso aparente de tipos. La problemática que se le presenta al órgano jurisdiccional, es que la conducta del sujeto activo es subsumible en varios supuestos de hechos típicos penales; en otras palabras, existen conductas o hechos que al producirse ponen en movimiento una pluralidad de tipos penales con pretensión de aprehender a dichas conductas o hechos.

El concurso aparente de tipos, acontece cuando diversas disposiciones en un mismo tiempo y lugar, regulan una idéntica situación de hecho; se considera que es aparente, porque es la propia ley quien ofrece el criterio para determinar la aplicación de uno o de otro, con lo que el encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único, además porque de esta manera se distingue del concurso de leyes que opera en el denominado concurso de delitos.

Debe destacarse, que la finalidad de la teoría del concurso aparente de tipos, es la aplicación unitaria y exacta de los mismos.

En la doctrina, para resolver dicha problemática, se han desarrollado diversos principios, a saber: el de especialidad, alternatividad, subsidiariedad y consunción.

De acuerdo al principio de especialidad (lex specialis derogat lex generalis), cuando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro, en la medida que abarca las mismas características que el excluido, pero agregando alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a la lesividad.

En este caso, el tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de encerramiento conceptual, pues no se concibe la realización de una acción que encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en lo general. Por tanto, el precepto especial se aplicará con preferencia al general.

Ejemplo: