DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0036/2016

La DCP 026/2013 de 29 de noviembre, en relación a la sujeción de la Carta Orgánica de acuerdo a la leyes u otra normativa, señaló que: “ ii) En relación al uso del término ‘sujeción’ en relación a las ‘leyes nacionales’, el art. 410.II de la CPE dispone que: ‘…La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado; 2. Los tratados internacionales; 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena; 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes’.

El art. 8.II de la CPE, con relación a los valores en los que se sustenta señala: “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”.

Asimismo el art. 270 de la CPE, en relación a los principios que rigen la organización territorial y a las entidades territoriales descentralizadas y autónomas señala: “Los principios que rigen la organización  territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas son: la unidad, voluntariedad, solidaridad, equidad, bien común, autogobierno, igualdad, complementariedad, reciprocidad, equidad de género, subsidiariedad, gradualidad, coordinación y lealtad institucional, transparencia, participación y control social, provisión de recursos económicos y preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en los términos establecidos en esta Constitución”

Consecuentemente conforme las citadas normas constitucionales, la unidad, solidaridad, equidad, bien común, autogobierno, igualdad, complementariedad, reciprocidad, equidad de género, transparencia, participación y control social, provisión de recursos económicos y preexistencia de las NPIOC, no solo constituyen principios que rigen la organización territorial y a las entidades territoriales, sino también valores en lo que se sustenta el Estado. 

Ahora bien dichos valores y principios, orientan todo el ordenamiento jurídico, en este entendido, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, misma que por mandato del art. 271 de la CPE,  tiene por objeto regular el régimen de autonomías y las bases de la organización territorial del Estado, en su art. 5 establece el alcance de estos principios.

Sin embargo, el estatuyente en el art. 10.II del proyecto de la Carta Orgánica Municipal, si bien asume dichos principios; sin embargo, con relación a los principios como el de solidaridad contenido en el numeral 2, complementariedad contenido en el numeral 7, coordinación en el numeral 12 y lealtad constitucional en el numeral 13 del citado parágrafo y artículo, otorga un alcance distinto al establecido por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, ya que expresa algunas restricciones que a continuación detallaremos:

El art. 239 de la CPE, con relación a los casos de incompatibilidad con el ejercicio de la función pública establece: “Es incompatible con el ejercicio de la función pública: 1. La adquisición o arrendamiento de bienes públicos a nombre de la servidora pública o del servidor público o de terceras personas; 2. La celebración de contratos administrativos o la obtención de otra clase de ventajas personales con el Estado; y, 3. El ejercicio profesional como empleadas o empleados, apoderadas o apoderados, asesoras o asesores, gestoras o gestores de entidades, sociedades o empresas que tengan relación contractual con el Estado”.

En este entendido, conforme se tiene de la norma constitucional citada, los casos o supuestos de incompatibilidad ya están definidos por la Constitución Política del Estado, por ende, en resguardo del principio de seguridad jurídica, no pueden ser ampliados ni omitidos, ya que conforme se tiene del art. 410.I de la CPE, todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la Constitución.

Existiendo reserva de ley, es precisamente la Ley del Régimen Electoral, de 30 de junio de 2010, la que ha previsto los criterios generales para la elección Alcaldesas o Alcaldes y la elección, el cálculo de número de concejalas y concejales municipales en sus artículos 71 y 72 señalando lo siguiente: “Artículo 71. (ELECCIÓN DE ALCALDESAS O ALCALDES). Las Alcaldesas y los Alcaldes se elegirán en circunscripción municipal, con sujeción al siguiente régimen básico:

f)   El número de Concejalas y Concejales se establecerá  de acuerdo a los siguientes  criterios: municipios de hasta quince mil (15.000) habitantes tendrán cinco (5) Concejalas o Concejales, municipios de entre quince mil uno (15.001) y cincuenta mil (50.000) habitantes tendrán hasta siete (7) Concejalas o Concejales; municipios de entre cincuenta mil uno (50.001) y setenta y cinco mil (75.000) habitantes tendrán hasta nueve (9) Concejalas y Concejales, y municipio capitales de departamento y los que tienen más de setenta y cinco mil (75.000) habitantes tendrán hasta once (11) Concejalas o Concejales”.

En este entendido, se tiene que los criterios generales para la elección de autoridades municipales, así como para el cálculo del número de concejalas y concejales municipales están previstos en la Ley del Régimen Electoral correspondiendo su observación por las ETA; sin embargo, en las disposiciones en análisis el estatuyente regula en relación a dichos criterios sin que estos guarden relación con los establecidos la Ley del Régimen Electoral, tal el caso del numeral 1 del parágrafo I del art. 26 de este Proyecto, en el que se prevé la elección por mayoría simple de votos omitiendo que la misma sea en circunscripción única municipal tal cual dispone el inc. a) del art. 71 de la Ley del Régimen Electoral (LRE).

Asimismo en el numeral 2 del parágrafo I del art. 26 del proyecto de Carta Orgánica, se incluye la frase “agrupaciones ciudadanas” como si dicha forma de organización no fuese también una organización creada exclusivamente para participar en la actividad política del país, aspecto que genera de igual forma cierta imprecisión y por ende conlleva a una inseguridad jurídica que contradice el art. 9.2 de la CPE, y además cabe señalar que los artículos 71.b) y 72. a) de la LRE aluden al término de organizaciones políticas de manera genérica precisamente con el fin de tomar en cuenta a todas las organizaciones (asociaciones de personas) que tienen una finalidad política, entre las que se encuentra las agrupaciones ciudadanas como una sub categoría de las organizaciones políticas.

El parágrafo I del art. 42 en estudio, refiere en su contenido a las distintas causales de perdida de mandato, entre estas a la incapacidad permanente declarada por autoridad jurisdiccional por lo que con relación a la misma corresponde aplicar el entendimiento expresado en el control previo de constitucionalidad del art. 33.I.5 del proyecto de norma institucional básica.

De igual forma alude como otra causal de pérdida de mandato la existencia de sentencia judicial ejecutoriada, sobre la cual corresponde señalar lo siguiente: El art. 157 de la CPE, señala: “El mandato de asambleísta se pierde por fallecimiento, renuncia, revocatoria de mandato, sentencia condenatoria ejecutoriada en causas penales o abandono injustificado de sus funciones por más de seis días de trabajo continuos y once discontinuos en el año, calificados de acuerdo con el Reglamento”; es decir, el precepto constitucional citado alude como una de las causales de pérdida de mandato a la existencia de sentencia condenatoria ejecutoriada especificando que la misma es en causas penales; empero, en la disposición en análisis, el estatuyente apartándose de lo establecido por dicho precepto constitucional, señala como motivo para la pérdida de mandato la existencia de sentencia judicial ejecutoriada, sin determinar que ésta tiene que ser en causas penales, tal como prescribe el citado   art. 157 de la CPE.

En la disposición en análisis, se establece de manera general que el Sub Alcalde o Sub Alcaldesa, como servidores o servidoras públicas, ejercen funciones delegadas por el Alcalde o la Alcaldesa de acuerdo a previsiones establecidas mediante norma específica; es decir, en esta previsión el estatuyente no diferencia que los Sub Alcaldes de los Distritos Municipales por  el carácter desconcentrado de estos distritos y su dependencia directa de la administración central de la ETA, efectivamente ejercen funciones delegadas, en cambio los Sub Alcaldes de los Distritos indígenas originarios campesinos precisamente por el carácter descentralizado de estos distritos no ejercen funciones delegadas, ya que el ejercicio de la gestión pública descentralizada, se sustenta en el ejercicio de la libre determinación de las NPIOC, consagrado por el art. 30.II.4 de la CPE, así como en el ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acordes a su cosmovisión tal cual dispone el citado artículo señalado; en este entendido, en virtud de los preceptos señalados, la descentralización propia de los Distritos indígenas originario campesinos, es expresada en esa relación de horizontalidad entre la administración central y el distrito, donde sus facultades son transferidas por la ETA, así como en el hecho de que la población de ese distrito define la estructura institucional de su administración, la denominación de sus autoridades, la forma o modalidad de elección, designación o nominación de las autoridades que ejercen la administración del distrito de acuerdo a sus normas y procedimientos propios. Por ende, corresponde a las autoridades ejecutivas y legislativas tan solo formalizar la decisión de las NPIOC, conforme se ha establecido de la abundante jurisprudencia constitucional.

La Norma Suprema, establece los principios que regulan la administración pública y asimismo, realiza una clasificación general de servidores públicos, establece los requisitos generales para el acceso al servicio público, determina las obligaciones y prohibiciones esenciales de los servidores públicos, así como los casos de inelegibilidad e incompatibilidad en el ejercicio de la función pública.

Conforme se tiene del precepto constitucional, el constituyente ha establecido motivos o causas de incompatibilidad con el ejercicio de la función pública basadas en la prohibición de tener ciertas relaciones con el Estado cuando se ejerce la función pública, es así que el numeral 2 del citado artículo establece como incompatible la celebración de contratos administrativos o la obtención de ventajas personales del Estado; sin embargo, en el numeral 2 del art. 58 del proyecto de norma institucional básica, el estatuyente restringe el alcance de esta incompatibilidad a la ETA, cuando señala que es incompatible con la función pública la celebración de contratos administrativos o la obtención de otra clase de ventajas personales del Gobierno Autónomo Municipal, desnaturalizando lo establecido por el numeral 2 del art. 239 de la CPE.

De igual forma, en el numeral 3 del art. 58 del proyecto de Carta Orgánica, el estatuyente restringe su regulación a la ETA, pues dispone que es incompatible con el ejercicio de la función pública el ejercicio profesional como empleadas o empleados, apoderadas o apoderados, asesoras o asesores, gestoras o gestores de entidades, sociedades o empresas que tengan relación contractual con la ETA, cuando por mandato del numeral 3 del art. 239 de la CPE, es incompatible con el ejercicio de la función pública el ejercicio de los casos citados en entidades, sociedad o empresas que tengan relación con el Estado y no solamente con la ETA del municipio de Ckochas, por lo que en resguardo al principio de seguridad jurídica, las incompatibilidades señaladas por la Ley Fundamental, no pueden ser restringidas al ámbito de las ETA.  

Previamente corresponde señalar que al respecto del establecimiento de mecanismos de participación social, la DCP 0045/2015 de 26 de febrero, señaló lo siguinete: “El art. 241.V y VI de la CPE, señala que: ‘La sociedad civil se organizará para definir la estructura y composición de la participación  y control social.

El art. 339.II de la CPE, señala que: “Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la Ley”.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, establece que: “Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de exclusividad nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma, donde corresponderá su respectiva legislación”.

En este entendido, se debe señalar que conforme al precepto constitucional referido es el nivel central del Estado, quien a través de una ley nacional, regula la calificación, inventario, administración, disposición, registro y formas de reivindicación de los bienes públicos en general, sean estos de dicho nivel, así como del nivel departamental, regional, municipal o la NPIOC.

Sin embargo en el art. 70.III del proyecto de norma institucional básica, se tiene que el estatuyente, realiza una clasificación de los bienes municipales, cuando determina que el patrimonio del Gobierno Autónomo Municipal está constituido por bienes de dominio público, bienes de dominio municipal y bienes de dominio mancomunado; por lo que dicha previsión, contradice al art. 339.II de la CPE, ya que su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación deben ser regulado por una ley nacional.

El art. 394. I.II y III de la CPE, señala que: “I. La propiedad agraria individual se clasifica en pequeña, mediana y empresarial, en función a la superficie, a la producción y a los criterios de desarrollo. Sus extensiones máximas y mínimas, características y formas de conversión serán reguladas por la ley. Se garantizan  los  derechos legalmente adquiridos por propietarios particulares cuyos predios se encuentren ubicados al interior de territorios indígena originario campesinos.

La DCP 0047/2015 de 26 de febrero, al respecto del control fiscal autonómico señaló: “El art. 1 de la extinta ley del sistema de control fiscal, definía al mismo como ‘el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas y órganos relativos al control de los actos administrativos, económicos y financieros de las entidades que integran el Sector Público y comprende el control interno ejercido por los propios organismos de la Administración y el control externo a cargo de la Contraloría General de la República’. Por su parte, el art. 13 la LACG, que abroga la ley citada precedentemente, define los objetivos del control gubernamental entre los que cabe destacar la mejora de la eficiencia en la captación y uso de los recursos públicos y en las operaciones del Estado, los procedimientos para la rendición de cuentas y la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo inadecuado de los recursos del Estado, a través del sistema de control interno tanto previo como posterior, como del control externo posterior, a cargo de la auditoría externa de las operaciones ya ejecutadas.

El art. 271.I de la CPE, señala que: “La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central  y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas”.

En este entendido corresponde señalar que la  ya citada Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, ha previsto la creación de espacios de planificación y gestión, como los distritos municipales, (art. 18 LMAD), determinando en relación a los mismos que estos “son espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios, en función de sus dimensiones poblacionales y territoriales, en los que podrán establecerse subalcaldías, de acuerdo a la carta orgánica o la normativa municipal”, tal cual dispone el   art. 27.I de la LMAD.

Asimismo el art. 28.I de la LMAD, con relación a la creación de distritos municipales IOC, señala: “A iniciativa de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, los municipios crearán distritos municipales indígena originario campesinos, basados o no en territorios indígena originario campesinos, o en comunidades indígena originaria campesinas que sean minoría poblacional en el municipio y que no se hayan constituido en autonomías indígena originaria campesinas en coordinación con los pueblos y naciones existentes  en su jurisdicción, de acuerdo a la normativa vigente y respetando el principio de preexistencia de naciones y pueblos indígena originario campesinos. Los distritos indígena originario campesinos en sujeción al principio de preexistencia son espacios descentralizados. Los distritos indígena originario campesinos en casos excepcionales podrán establecerse como tales cuando exista dispersión poblacional con discontinuidad territorial determinada en la normativa del gobierno autónomo municipal”.

En este entendido, de las disposiciones legales citadas se debe señalar que la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, ha previsto la creación de Distritos Municipales así como distritos municipales IOC; sin embargo, si bien el parágrafo I del art. 105 del proyecto de Carta Orgánica Municipal, establece la creación de los distritos municipales, como espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios conforme a lo previsto por el art. 27.I de la LMAD, en el parágrafo II del mismo artículo omite referirse a la creación de los distritos municipales indígena originario campesinos, los mismos que serán creados, conforme estable el citado art. 28 de la LMAD ya que alude tan solo a los distritos municipales, además establece erróneamente que la organización de dichos distritos municipales es por iniciativa, normas y procedimientos propios, y a solicitud de las organización sociales, inobservando lo dispuesto por el art. 27 de la LMAD.

Conforme el menciona precepto constitucional señalado, constituye competencia exclusiva del nivel central el régimen general de las comunicaciones y telecomunicaciones, es decir que el Estado en estas materias ejercerá las facultades legislativas, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo, transferir su facultad reglamentaria y ejecutiva.

De igual forma, con relación a los servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones, el art. 299.I.2 de la CPE, establece lo siguiente: “Las siguientes competencias se ejercerán de forma compartida entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones”.

Consecuentemente, conforme regula el precepto constitucional referido, los servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones, constituye una competencia compartida, entre el nivel central de Estado y las entidades territoriales, competencia que está sujeta una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional y cuya legislación de desarrollo le corresponde a las ETA, así la reglamentación y su ejecución corresponde también a la ETA.

El art. 271 de la CPE, señala: “I. La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración  de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas…”

Al respecto de la vigencia de una norma institucional básica, la                DCP 0027/2016 de 11 de abril, unificando los entendimientos jurisprudenciales, señala lo siguiente: “Durante el tiempo que este Tribunal Constitucional Plurinacional, viene realizando el control previo de constitucionalidad de estatutos autonómicos y cartas orgánicas, ha venido evolucionando en sus fundamentos respecto a ciertas temáticas que se plantean en los proyectos de estos instrumentos normativos, de manera que se pueda coadyuvar efectivamente en la consolidación del proceso autonómico; uno de esos casos es la vigencia de las normas institucionales básicas, determinar el momento justo de su vigencia; han habido una serie de formulaciones, desde aquellos proyectos que planteaban que la vigencia era a partir de su promulgación y otros a partir de su publicación, en otros casos, se condicionó la vigencia a ambos actos (promulgación y publicación); algunos proyectos planteaban su vigencia en el próximo periodo gubernamental, y no faltaron los que planteaban la vigencia a partir de su aprobación vía referéndum; y, finalmente los que prefirieron guardar silencio.

Inicialmente la DCP 0001/2013, declaró la compatibilidad constitucional de una disposición del proyecto de Carta Orgánica de Cocapata, que disponía que dicho instrumento normativo entraba en vigencia a partir de su promulgación, considerando que los actos formales le otorgan plena vigencia a las normas institucionales básicas; posteriormente la           DCP 0026/2013; comprendió que: ‘…el procedimiento para la vigencia de las cartas orgánicas está perfectamente determinado en la norma aplicable; y, el establecimiento de otras condiciones, plazos o requisitos para este cometido en el texto de la norma institucional básica, resultaría vulneratorio del principio de reserva legal que para este efecto se ha establecido en el art. 271.I de la CPE’; es decir, que la vigencia de las normas institucionales básicas, no pueden estar condicionadas a otras circunstancias que no estén previstas en el art. 275 de la CPE o en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’, en tal sentido, menos a cuestiones formales como la promulgación y/o públicas; siguiendo la corriente de la DCP 0001/2013, se encuentran las siguientes Declaraciones Constitucionales Plurinacionales: 0007/2013, 0003/2014, 0064/2014, 0071/2014, 0074/2014, 0077/2014, 0088/2014, 0141/2015 entre otras; posteriormente, las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0008/2015, 0020/2015, 0044/2015, 0048/2015, 045/2015, 0164/2015, 0165/2015, entre otras, fueron retomando la línea establecida por la DCP 0026/2013, que condiciona la vigencia de las normas institucionales básicas, solo al cumplimiento del art. 275 de la CPE.

Por regla general las leyes entran en vigencia a partir de su publicación o desde el momento en que la propia ley así lo establezca; sin embargo, tratándose de las normas institucionales básicas (estatutos autonómicos y cartas orgánicas), el art. 275 de la CPE, ha generado una serie de interpretaciones respecto al momento en el cual estos instrumentos jurídicos adquieren la condición de vigentes, debido justamente al especial proceso de elaboración por el cual atraviesan y más cuando deben ser sometidos previamente a un proceso de consulta a la población involucrada, vía referendo y el efecto vinculante que tiene este instrumento de democracia directa; en todo caso, la labor interpretativa debe centrase en otorgarle seguridad jurídica a las bolivianas y bolivianos, y debe ser efectuada desde y conforme la Constitución Política del Estado, sin dejar de lado principios generales del Derecho.

El art. 275 de la CPE, señala: ‘Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción’; esta disposición constitucional instituye las etapas por las cuales necesariamente deben pasar las normas institucionales básicas antes de entrar en plena vigencia; es decir, 1) La elaboración participativa del proyecto, que implica necesariamente una construcción colectiva y con la mayor representatividad de los actores sociales; 2) La aprobación del proyecto por parte del órgano legislativo sub nacional, como emergencia de su competencia exclusiva; 3) El sometimiento a control previo de constitucionalidad del proyecto; labor encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional con el fin de garantizar la supremacía constitucional; y, 4) La aprobación del proyecto vía referéndum, como mecanismo de democracia directa; por el cual, la población involucrada da su conformidad con el mismo y determina el momento en que este instrumento normativo adquiere validez jurídica y consiguientemente su cumplimiento obligatorio.