Sentencia C-291/07

“En nuestro criterio los cargos que dirige el demandante contra la expresión normativa señalada deben prosperar. Al respecto, es necesario precisar que el derecho internacional humanitario establece la obligación de todo Estado (parte o no en dichos tratados) de respetar y hacer respetar la normativa humanitaria. Para tal efecto se han establecido distintas medidas que los Estados pueden emplear en esa tarea.

Un segundo grupo de medidas está referido a la represión de aquellas infracciones o violaciones graves al derecho internacional humanitario, obligación que está a cargo de todo Estado bien en conflictos armados internacionales o en conflictos armados internos. En la tarea de reprimir las infracciones al derecho internacional humanitario, al Estado le corresponde consagrar en la legislación penal los elementos propios de las infracciones mencionadas, describiendo con claridad y precisión las conductas que se reputan como tales. Para ello el legislador tiene una libertad de configuración legislativa restringida por virtud de los estándares que sobre la materia establece el derecho internacional humanitario. En otras palabras, el Estado debe establecer una normativa adecuada para sancionar todos aquellos comportamientos que infringen el derecho internacional humanitario, pero para ello no puede desconocer las diferentes categorías que ha configurado dicho sector del ordenamiento internacional.

En la hipótesis del numeral 6 del artículo 153, el legislador infringió precisas normas del derecho internacional humanitario que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, pues, en cuanto hizo referencia a los ‘combatientes’, excluyó a todas aquellas personas que participan en las hostilidades en el marco de conflictos armados internos y que a la luz del III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del Protocolo I de 1977 adicional a dichos convenios no tienen tal estatuto.

La categoría de ‘combatiente’ fue establecida por el derecho internacional humanitario para referirse a los miembros de las fuerzas armadas de un Estado y de ciertas personas mencionadas en el III Convenio y en el Protocolo I que intervienen en los conflictos armados internacionales. Dicha categoría no se aplica a los conflictos armados internos, en los cuales el concepto adecuado es ‘personas que participan directamente en las hostilidades’.

Lo anterior no es un asunto de mera terminología jurídica, pues, teniendo en cuenta que en el derecho interno colombiano rige el principio de legalidad de los delitos y de las penas y que el tipo penal descrito en el artículo 153 es un tipo en blanco cuyo sentido debe ser complementado mediante los tratados de derecho internacional humanitario, es claro que a través del numeral 6 del artículo 153 se castigan aquellos atentados contra la vida cometidos respecto de los miembros de las Fuerzas Armadas y demás personas que participan en los conflictos armados internacionales, pero no se hace lo mismo respecto de aquellas lesiones al derecho a la vida que afectan a aquellas personas que participan directamente en las hostilidades en el contexto de los conflictos internos y que han depuesto las armas por captura, rendición o cualquier otra circunstancia análoga. El homicidio frente a esta última categoría sería considerado un delito de derecho común, es decir, no un crimen de guerra, sino un homicidio sancionado de acuerdo a los artículos 103 ó 104 del Código Penal, lo que implica la imposición de una menor pena que resulta desproporcionada para la gravedad de una conducta que también es calificada como infracción al derecho internacional humanitario.

Basta una revisión del III Convenio de Ginebra y del Protocolo I para que se entienda la pertinencia del cargo planteado en la demanda. Una confrontación del artículo 153.6 del Código Penal con dichos instrumentos permite concluir que el legislador infringió las normas del derecho internacional humanitario que obligan al Estado colombiano a elevar a la categoría de delitos las infracciones a dichas normas, entre las cuales se encuentra el homicidio intencional tanto frente a los combatientes en conflictos armados internacionales como en cuanto a personas que participan en las hostilidades en conflictos armados internos.”