Sentencia C-291/07

La importancia de las normas consuetudinarias dentro del Derecho Internacional Humanitario contemporáneo es tal, que en sí mismas proveen el fundamento para la responsabilidad penal individual de quienes cometen crímenes de guerra. Así, el Estatuto de la Corte Penal Internacional remite directamente a las normas consuetudinarias del DIH al establecer, en el Artículo 8 (“Crímenes de Guerra”) que “2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional (…)” (subraya la Sala); y el artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia otorga competencia a este organismo para investigar y juzgar a los responsables de “violaciones a las leyes o costumbres de la guerra”[89]. Más aún, este último Tribunal en varias sentencias ha deducido la responsabilidad penal individual de los criminales del conflicto yugoslavo exclusivamente con base en normas consuetudinarias, y no convencionales, de Derecho Internacional Humanitario. Así lo recomendó el Secretario General de las Naciones Unidas en su Informe[90], en el cual indicó que este órgano debía aplicar preferentemente, en relación con las “violaciones de las leyes o costumbres de la guerra”, las reglas de derecho internacional humanitario que son indudablemente consuetudinarias, para así respetar el principio de nullum crimen sine lege y evitar los problemas derivados de la adherencia de sólo algunos Estados a los tratados relevantes.[91] Desde el caso seminal del Fiscal vs. Dusko Tadic y a lo largo de su jurisprudencia, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, luego de constatar que tanto las Regulaciones de La Haya como el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra forman parte indudable del derecho consuetudinario[92], ha declarado la responsabilidad individual de varios acusados con base en el contenido de éstas disposiciones, excluyendo específicamente la necesidad de recurrir al Protocolo I de los Convenios de Ginebra y declarando que “el derecho internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por las violaciones serias del Artículo 3 Común”.[93]

No todas las normas que conforman el extenso ámbito del Derecho Internacional Humanitario tienen la naturaleza de ius cogens. Si bien existe un importante nivel de controversia doctrinal sobre el rango de normas de ius cogens que tienen las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, y en anteriores oportunidades la Corte Constitucional ha adoptado pronunciamientos que se han interpretado como una atribución de este rango normativo al Derecho Internacional Humanitario sin distinciones (ver, por ejemplo, las sentencias C-574/92 y C-225/95), la Sala Plena precisa que son los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario los que tienen el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido carácter perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido a disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del apartheid. Entre los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario con rango de ius cogens, en su aplicación a los conflictos armados internos, tres resultan directamente relevantes para la decisión presente: (i) el principio de distinción, (ii) el principio de precaución, y (iii) el principio humanitario y de respeto por las garantías y salvaguardas fundamentales de las personas civiles y fuera de combate.