Sentencia C-291/07

En términos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “de conformidad con los principios de distinción y protección de la población civil, solamente se puede atacar lícitamente los objetivos militares”[179]. El deber de distinguir entre objetivos militares y bienes civiles ha sido catalogado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como un principio de derecho internacional consuetudinario, que se aplica a todos los conflictos armados.[180]  La Asamblea General de las Naciones Unidas ha afirmado, como principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, que “las viviendas y otras instalaciones usadas sólo por poblaciones civiles no deberán ser objeto de operaciones militares” [181].

La protección de los civiles frente a los ataques indiscriminados es una norma de derecho internacional consuetudinario[182] aplicable en todos los conflictos armados, sean internacionales o internos.[183] Los ataques de carácter indiscriminado no se justifican en ningún caso, ni siquiera cuando la población civil incluye algunos elementos no civiles o la presencia de combatientes.[184] En su definición consuetudinaria, “Son indiscriminados los ataques: (a) que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; (b) en los que se emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o (c) en los que se emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar, como exige el derecho internacional humanitario; y que, en consecuencia, pueden alcanzar indistintamente, en cualquiera de tales casos, tanto a objetivos militares como a personas civiles o bienes de carácter civil.”[185]

También es consuetudinaria la prohibición de usar armas de efectos indiscriminados.[186] La Corte Internacional de Justicia ha explicado que uno de los corolarios de la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, es la prohibición de usar armas incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares.[187] Entre las armas que quedan cobijadas por esta prohibición por sus efectos indiscriminados sobre la población civil se cuentan las minas antipersonal[188] y las armas incendiarias[189], las cuales además han sido objeto de prohibiciones específicas convencionales y consuetudinarias aplicables a los conflictos armados internos, y diseñadas para limitar sus efectos indiscriminados.

La prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados se interrelaciona directamente con la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, hasta el punto de que el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha clasificado en varios casos la comisión de ataques con medios o armas de efectos indiscriminados, como ataques dirigidos contra civiles.[190] Por otra parte, si están dadas las condiciones específicas, la jurisprudencia internacional ha sostenido que en el marco de conflictos armados, los ataques dirigidos contra civiles, así como los ataques indiscriminados contra poblaciones civiles, pueden constituir el delito de persecución en tanto crimen de lesa humanidad, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario.[191]

El quinto elemento constitutivo del principio de distinción es la prohibición de atacar las condiciones esenciales de subsistencia de la población civil, la cual se traduce en las dos proscripciones específicas de hacer padecer hambre a la población civil[192], y de atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para su supervivencia.[193]  En este sentido, y en el ámbito específico de los conflictos armados internos, el artículo 14 del Protocolo Adicional II, sobre “Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil”, establece: “Queda prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego.” Se trata de una norma que, además, tiene rango consuetudinario, y en tanto manifestación básica del principio de distinción, también goza de su status de ius cogens.

Por último, como se explicó anteriormente, las salvaguardas del principio de distinción cobijan tanto a las personas civiles y a la población civil, como también a las personas fuera de combate, dentro de la categoría más amplia de “no combatientes”; entendiendo por “personas puestas fuera de combate” a quienes habiendo participado en las hostilidades, han dejado de hacerlo por captura o retención, inconsciencia, naufragio, heridas, enfermedad, rendición u otra circunstancia análoga. La prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate está consagrada en el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra de 1949, y forma parte del derecho consuetudinario.[194]

Del principio de distinción se derivan, a su vez, dos más de los principios cardinales del Derecho Internacional Humanitario con rango de ius cogens, a saber, el principio de precaución –que se explicará en el apartado siguiente-, y el principio de proporcionalidad -que exige a las partes en un conflicto armado abstenerse de llevar a cabo una operación militar cuandoquiera que se pueda prever que de ésta resulten daños a la población civil o a bienes de carácter civil que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa que se anticipa[195]. Existe un nivel considerable de discusión jurídica sobre el alcance de la noción de “ventaja militar” y su adecuación proporcional a los ataques. Sin embargo, por no ser un tema directamente relevante para la resolución de los problemas jurídicos planteados en el presente proceso, la Corte no se pronunciará sobre el contenido del principio de proporcionalidad-.

El principio de precaución es una norma consuetudinaria de derecho internacional humanitario, y por su carácter fundamental goza adicionalmente del rango de norma de ius cogens, en este caso directamente ligada a la naturaleza de ius cogens del principio de distinción, del cual el principio de precaución constituye una derivación inmediata, orientada a preservar idénticos valores esenciales. En este sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha afirmado, como uno de los principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, el que “en el desarrollo de operaciones militares, se hará todo lo posible por tener a las poblaciones civiles a salvo de los estragos de la guerra y se adoptarán todas las precauciones necesarias para evitar que las poblaciones civiles padezcan heridas, pérdidas o daños” [199].

El principio de precaución se manifiesta en distintas reglas específicas, que son igualmente consuetudinarias y se aplican a los conflictos armados internos; varias de estas reglas son directamente relevantes para la resolución de los cargos planteados en el presente proceso de constitucionalidad. Entre las principales expresiones del principio de precaución se cuentan (i) la obligación de las partes en conflicto de hacer todo lo posible para verificar que los objetivos que van a atacar son objetivos militares[200], (ii) la obligación de las partes en conflicto de tomar todas la precauciones posibles al elegir los medios y métodos bélicos que van a usar, para así evitar o minimizar el número de muertos, heridos y daños materiales causados incidentalmente entre la población civil[201] y proteger a los civiles de los efectos de los ataques[202], (iii) la obligación de las partes en conflicto de dar aviso en la medida en que las circunstancias lo permitan, con la debida anticipación y por medios efectivos, de cualquier ataque que pudiera afectar a la población civil[203], (iv) el deber de optar, cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares que representen una ventaja similar, por aquél cuyo ataque represente menos peligro para las personas y bienes civiles[204], (v) la obligación de las partes en un conflicto de retirar a la población civil, al máximo grado posible, de la vecindad de los objetivos militares[205], y (vi) el deber de evitar ubicar objetivos militares en o cerca de áreas densamente pobladas[206]. El incumplimiento de estas obligaciones por una de las partes, no exime a las otras de cumplir con sus propios deberes según el principio de distinción[207].

Esta interacción, en el seno del principio humanitario, del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos más esenciales, confirma que estos dos ordenamientos jurídicos se complementan mutuamente en tiempos de confrontación armada, y que ambos comparten el objetivo cardinal de proteger los derechos básicos y la dignidad de la persona, en tiempos de guerra y de paz, limitando el poder de los Estados y de las organizaciones para salvaguardar un núcleo básico de garantías fundamentales de las que son titulares todas las personas, sin discriminación. En este sentido, a Asamblea General de las Naciones Unidas ha afirmado, como uno de los principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, el que “los derechos humanos fundamentales aceptados en el derecho internacional y enunciados en los instrumentos internacionales seguirán siendo plenamente válidos en casos de conflictos armados”. [230] La interrelación entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, adquiere una especial fuerza en los conflictos armados internos: “es precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas dos ramas del Derecho internacional convergen de manera más precisa y se refuerzan recíprocamente” [231]. En igual sentido, el Preámbulo del Protocolo Adicional II dispone que “los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental”, y el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha precisado que “las leyes de la guerra no desplazan necesariamente a las leyes que regulan las situaciones de paz; aquellas pueden añadir elementos requeridos por la protección que debe ser otorgada a las víctimas en situaciones de guerra”[232].

Más aún, es claro que en los casos de conflictos armados internos, las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario se aplican de manera concurrente e interactúan de distintas formas en su aplicación a situaciones concretas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en este sentido, que “en ciertas circunstancias (…) es necesario aplicar directamente normas de derecho internacional humanitario, o interpretar disposiciones pertinentes de la Convención Americana, tomando como referencia aquéllas normas”[233], y ha precisado que ello se deriva de las relaciones específicas que existen entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, el cual constituye para ciertos efectos lex specialis, puesto que a pesar de que “los tratados sobre derechos humanos son aplicables tanto en tiempo de paz como en situaciones de conflictos armados”[234], las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, tanto convencionales como consuetudinarias, proveen regulaciones mucho más detalladas que el DIDH para proteger los derechos de las víctimas en situaciones de conflictos armados y regular los métodos y medios de combate. Dado que el objetivo mismo del DIH es el de limitar los efectos de los conflictos armados sobre sus víctimas, “es comprensible que las disposiciones del Derecho humanitario convencional y consuetudinario otorguen, en general, una protección mayor y más concreta para las víctimas de los conflictos armados, que las garantías enunciadas de manera más global en la Convención Americana y en otros instrumentos sobre derechos humanos”[235]. No obstante lo anterior, la Comisión Interamericana ha subrayado la coincidencia en las metas de protección de ambos ordenamientos, señalando que “al igual que otros instrumentos universales y regionales sobre derechos humanos, la Convención Americana y los Convenios de Ginebra de 1949 comparten un núcleo común de derechos no suspendibles y el objetivo común de proteger la integridad física y la dignidad del ser humano” [236]. La Asamblea General de la Organización de Estados Americanos ha recordado que “de conformidad con la Carta de la Organización de los Estados Americanos y teniendo presentes todas las disposiciones aplicables del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación, los derechos humanos y libertades fundamentales deben ser siempre respetados, incluso en las situaciones de conflicto armado”[237].

La mayor parte de las garantías fundamentales que forman parte del principio humanitario se aplican a los no combatientes, esto es, a las personas civiles que no toman parte en las hostilidades y a las personas fuera de combate.[238] Sin embargo, algunas garantías fundamentales específicas como la prohibición de la toma de rehenes se aplican a todas las personas, independientemente de si toman parte o no en las hostilidades, como se verá.

Teniendo en cuenta los anteriores instrumentos y el desarrollo de las normas consuetudinarias de derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos internos según su estado actual, la Corte Constitucional observa las garantías fundamentales que se derivan del principio humanitario -que en varios casos tienen en sí mismas el rango de normas de ius cogens- son principalmente las siguientes: (i) la prohibición de la discriminación en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario[239], (ii) la prohibición del homicidio –ver más adelante-, (iii) la prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes[240] -que es en sí misma una norma de ius cogens-, (iv) la prohibición de los castigos corporales y los suplicios[241] -norma de ius cogens como tal-, (v) la prohibición de las mutilaciones, de las experimentaciones médicas o científicas u otras actuaciones médicas no requeridas por la persona afectada y contrarias a las normas médicas generalmente aceptadas[242] -la cual de por sí es una norma de ius cogens-, (vi) la prohibición de la violencia de género, de la violencia sexual, de la prostitución forzada y de los atentados contra el pudor[243]; (vii) la prohibición de la esclavitud y de la trata de esclavos[244] -norma con rango propio de ius cogens-, (viii) la prohibición del trabajo forzado no retribuido o abusivo[245], (ix) la prohibición de tomar rehenes –ver más adelante-, (x) la prohibición de utilizar escudos humanos[246], (xi) la prohibición de las desapariciones forzadas[247], (xii) la prohibición de la privación arbitraria de la libertad[248], (xiii) la obligación de respetar las garantías judiciales esenciales y por los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de responsabilidad penal individual[249], (xiv) la prohibición de los castigos colectivos[250], (xv) la obligación de respetar las convicciones y prácticas religiosas de las personas civiles y fuera de combate[251], (xvi) la obligación de respetar la vida familiar[252], (xvii) la obligación de proteger los derechos de las mujeres afectadas por los conflictos armados[253], (xviii) la obligación de proteger los derechos especiales de los niños afectados por los conflictos armados[254], junto con la prohibición de reclutamiento infantil[255] y la prohibición de permitir la participación directa de niños en las hostilidades[256], (xix) la obligación de respetar los derechos especiales de los ancianos y personas con discapacidad afectados por los conflictos armados[257], (xx) la prohibición absoluta del genocidio en el curso de un conflicto armado –que tiene indubitablemente el rango de ius cogens-, (xxi) la prohibición absoluta de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el curso de un conflicto armado –norma igualmente revestida del carácter autónomo de ius cogens-, (xxii) el deber de recoger y asistir a los heridos y los enfermos, (xxiii) la prohibición de los actos de terrorismo, (xxiv) la prohibición del pillaje y (xxv) el deber de respetar las garantías mínimas de las personas privadas de la libertad.

Por su relevancia directa para la resolución de los problemas jurídicos planteados en el presente proceso, la Corte se detendrá en la exploración del contenido de dos de estas garantías fundamentales integrantes del principio humanitario, a saber: la prohibición del homicidio, y la prohibición de la toma de rehenes.

La garantía fundamental de la prohibición del homicidio en el contexto de conflictos armados no internacionales, como la mayoría de las demás garantías fundamentales, cobija a los no combatientes, es decir, a los civiles y a las personas fuera de combate, mientras que no tomen parte directamente en las hostilidades[258]. Se trata de una norma plasmada en numerosos tratados internacionales –en particular en el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 4 del Protocolo II-, y que igualmente forma parte del derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable a los conflictos armados internos.[259] De hecho, la prohibición del homicidio de civiles y personas fuera de combate constituye una de las garantías de más larga trayectoria en el Derecho Internacional Humanitario.[260]

La prohibición del homicidio de personas civiles y fuera de combate es una norma de ius cogens en sí misma. A este respecto debe recordarse que esta prohibición del Derecho Internacional Humanitario corresponde a una de las garantías no derogables del Derecho Internacional de los Derechos Humanos –el derecho a la vida[261]- circunstancia que según se indicó más arriba, es una prueba de su carácter imperativo o perentorio. Así mismo, en el marco de los conflictos armados internos la privación del derecho a la vida de las personas civiles o fuera de combate, equivale igualmente a la violación de prohibiciones imperativas, como lo son el principio de distinción, la prohibición de atacar a la población civil o la prohibición de ataques indiscriminados y armas de efectos indiscriminados.

La violación de esta prohibición conlleva responsabilidad penal en tanto crimen de guerra, si están dados los elementos constitutivos del delito, tal y como los ha precisado la jurisprudencia internacional. El Estatuto de Roma tipifica como crimen de guerra en conflictos armados internacionales, en su artículo 8(2)(c)(i), el “homicidio en todas sus formas” en tanto manifestación de los “actos de violencia contra la vida y la persona”[262]. También lo tipifican el Estatuto del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia[263], el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda[264] y la Carta de la Corte Especial para Sierra Leona[265]. Según ha demostrado minuciosamente el CICR en su trabajo de Sistematización, la prohibición del homicidio de civiles y personas fuera de combate ha sido reafirmada de manera extensa por la jurisprudencia internacional y comparada, y en general por la práctica de la comunidad internacional.

Ahora bien, independientemente de la posible configuración del crimen de guerra de homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa la Corte Constitucional que el acto material subyacente, v.g. el de tomar la vida de una persona amparada por el principio de distinción, puede dar lugar a la configuración de otros tipos de delitos bajo el Derecho Internacional Humanitario, entre los cuales se cuentan el genocidio y los crímenes de lesa humanidad de exterminio, persecución, ataques contra civiles o violencia contra la persona; depende en cada caso del contexto en el cual se cometió el acto y de la presencia de las distintas condiciones específicas para la configuración de estas figuras delictivas[266]. Todas ellas comparten un núcleo común de elementos con la definición del delito de homicidio como crimen de guerra, a saber, “la muerte de la víctima que resulta de un acto u omisión del acusado, cometido con la intención de matar o de causar daño corporal serio, con el conocimiento razonable de que probablemente causaría la muerte”[267]

La garantía fundamental de la prohibición de la toma de rehenes durante conflictos armados no internacionales, en tanto parte integrante del principio humanitario y en sí misma considerada, tiene la triple naturaleza de ser una norma convencional, consuetudinaria y de ius cogens de Derecho Internacional Humanitario. Su violación constituye un crimen de guerra que da lugar a responsabilidad penal individual; también puede constituir un crimen de lesa humanidad cometido en el marco de un conflicto armado interno. El crimen de toma de rehenes ha recibido las más enérgicas condenas por parte de instancias internacionales a todo nivel.

Como se vió, la prohibición de la toma de rehenes está consagrada en tanto garantía fundamental inherente al principio humanitario en distintos tratados internacionales vinculantes para Colombia en casos de conflicto armado interno – concretamente, en el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra de 1949 y en el Artículo 4-2-c del Protocolo II Adicional de 1977. Además, la prohibición de la toma de rehenes ha adquirido carácter consuetudinario, tanto por su carácter de garantía integrante del principio humanitario contenido en el Artículo 3 Común (que ha hecho tránsito a la costumbre en su integridad), como autónomamente. En efecto, el carácter consuetudinario de la prohibición de la toma de rehenes ha sido confirmado por la sistematización del CICR, así como su aplicabilidad tanto a conflictos armados internacionales como a conflictos armados no internacionales, luego de un cuidadoso análisis de su proscripción en instrumentos internacionales, legislaciones nacionales y distintos actos que constituyen una práctica general, uniforme y reiterada aceptada como obligatoria por la comunidad internacional[268].

Más aún, la prohibición de la toma de rehenes ha sido catalogada como una norma imperativa de derecho internacional, o norma de ius cogens en sí misma. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la prohibición de la toma de rehenes en el Derecho Internacional Humanitario refuerza, en la práctica, varias garantías no derogables provistas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos –que incluyen el derecho a la vida, a la libertad y la seguridad de la persona, la prohibición de las torturas y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes, así como la protección contra la detención arbitraria-, lo cual, como se precisó anteriormente, es una indicación clara del carácter imperativo, perentorio o de ius cogens de esta última. En ese preciso sentido se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Comentario General No. 29 sobre el Artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el cual se explica que la toma de rehenes, al desconocer garantías no derogables en tiempos de conflicto armado, es una violación de normas imperativas o perentorias de derecho internacional, por lo cual no se puede invocar bajo ninguna circunstancia el estado de excepción para justificarla: “Los Estados Partes no pueden en ningún caso invocar el artículo 4º del Pacto como justificación de actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas de derecho internacional, por ejemplo, la toma de rehenes…”. Más adelante en este mismo Comentario General se señala que la prohibición de la toma de rehenes es una disposición que no puede ser objeto de suspensión, y que su carácter absoluto se justifica en virtud de “su condición de [norma] de derecho internacional general”. El acuerdo unánime de la comunidad internacional respecto de la prohibición absoluta de la toma de rehenes se refleja, entre otras, en que el artículo 4(2)(c) del Protocolo Adicional II, que la consagra, fue adoptado por consenso[269]. La gravedad de las violaciones de la prohibición ha sido resaltada por entes especializados tales como la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, que en su proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1991 caracteriza la toma de rehenes como un crimen de guerra excepcionalmente grave, y como una violación seria de los principios y reglas de derecho internacional aplicables a los conflictos armados.

Haciendo eco de la naturaleza estricta y perentoria de la prohibición de la toma de rehenes, varias organizaciones internacionales han condenado sistemáticamente la comisión de este crimen en conflictos armados tanto internos como internacionales, resaltando su gravedad. En particular, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha condenado la toma de rehenes en la Resolución 638 del 31 de julio de 1989, aprobada por unanimidad, sobre “La cuestión de la toma de rehenes y el secuestro”, en la cual se declara “profundamente perturbado por la frecuencia de los casos de toma de rehenes y de secuestro y el continuo y prolongado encarcelamiento de muchos de los rehenes”, afirma que “la toma de rehenes y los secuestros son delitos que preocupan profundamente a todos los Estados y constituyen serias violaciones del derecho humanitario internacional, con graves consecuencias adversas para los derechos humanos de las víctimas y sus familias y para la promoción de las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados”, posteriormente “condena inequívocamente todos los actos de toma de rehenes y de secuestro”, y “exige que se ponga en libertad inmediatamente y en condiciones de seguridad a todos los rehenes y personas secuestradas, independientemente del lugar en que se encuentren detenidos y de quien los tenga en su poder”, exhortando luego “a todos los Estados a que utilicen su influencia política de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional a fin de lograr la liberación en condiciones de seguridad de todos los rehenes y personas secuestradas e impedir que se cometan actos de toma de rehenes y de secuestro”. Finalmente, el Consejo “insta a que se desarrolle aún más la cooperación internacional entre los Estados para la formulación y adopción de medidas eficaces que se ajusten a las normas del derecho internacional a fin de facilitar la prevención, el enjuiciamiento y el castigo de todos los actos de toma de rehenes y de secuestro como manifestaciones de terrorismo”.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, por su parte, ha condenado reiteradamente la toma de rehenes, y en su resolución más reciente sobre el particular –la Resolución 61/172 del 19 de diciembre de 2006, adoptada sin votación, es decir, por consenso unánime- reafirma enérgicamente la proscripción de esta grave violación del Derecho Internacional Humanitario, así: (i) recuerda en primera instancia “la Declaración Universal de Derechos Humanos, que garantiza, entre otras cosas, el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona y a no ser sometido a torturas ni otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como la libertad de circulación y la protección contra la detención arbitraria”; (ii) recuerda la proscripción convencional de la toma de rehenes por la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes de 1979 y la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas de 1973; (iii) invoca las diversas resoluciones del Consejo de Seguridad “en que se condenan todos los casos de terrorismo, incluida la toma de rehenes y, en particular la resolución 1440 (2002), de 24 de octubre de 2002”; (iv) se declara “consciente de que la toma de rehenes constituye un crimen de guerra con arreglo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y es también una violación grave de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra”; (v) se declara “preocupada por el hecho de que, a pesar de los esfuerzos de la comunidad internacional, los actos de toma de rehenes, en sus distintas formas y manifestaciones, incluidos, entre otros, los perpetrados por terroristas y grupos armados, siguen produciéndose y hasta han aumentado en muchas regiones del mundo”; (vi) reconoce que “la toma de rehenes requiere una acción resuelta, firme y concertada de la comunidad internacional, estrictamente acorde con las normas internacionales de derechos humanos, para acabar con esa práctica aborrecible”; (vii) “reafirma que la toma de rehenes, dondequiera que se cometa y quienquiera que sea su autor, es un delito grave destinado a destruir los derechos humanos y es injustificable en toda circunstancia”; (viii) “condena todos los actos de toma de rehenes dondequiera que se realicen”; (ix) “exige que todos los rehenes sean liberados inmediatamente y sin condiciones previas de ningún tipo y expresa su solidaridad con las víctimas de la toma de rehenes”, y (x) “exhorta a los Estados a que adopten todas las medidas necesarias, de conformidad con las disposiciones pertinentes del derecho internacional humanitario y las normas internacionales de derechos humanos, para prevenir, combatir y castigar los actos de toma de rehenes, incluso fortaleciendo la cooperación internacional en esta materia”. La Asamblea ha efectuado afirmaciones similares o idénticas en varias resoluciones anteriores a ésta, tales como la Resolución 57/220 del 18 de febrero de 2002.

El Consejo de Seguridad también ha condenado casos específicos de toma de rehenes en distintos conflictos armados internos e internacionales[270], como lo ha hecho la Asamblea General de las Naciones Unidas[271], catalogando estos actos como hechos atroces que violan gravemente las normas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario.

En esta misma línea, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 1998/73 del 22 de abril de 1998 sobre “Toma de Rehenes”, en la cual (i) recuerda como primera medida los derechos inderogables afectados por la toma de rehenes –enuncia “la Declaración Universal de Derechos Humanos que garantiza el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona, a no ser sometido a torturas o tratos degradantes, así como la libertad de circulación y la protección contra la detención arbitraria”-, (ii) declara su preocupación “por el hecho de que, a pesar de los esfuerzos de la comunidad internacional, los actos de toma de rehenes, en sus distintas formas y manifestaciones, incluidos, entre otros, los perpetrados por terroristas y grupos armados, han aumentado en muchas regiones del mundo”, (iii) reconoce que “la toma de rehenes exige que la comunidad internacional despliegue esfuerzos decididos, firmes y concertados, de conformidad estricta con las normas internacionales de derechos humanos, para acabar con esas prácticas abominables”, (iv) luego “Reafirma que la toma de rehenes, dondequiera y por quienquiera que se realice, es un acto ilícito cuyo objetivo es destruir los derechos humanos y que, en cualquier circunstancia, resulta injustificable”, (v) “condena todos los actos de toma de rehenes que se realicen en cualquier parte del mundo”, (vi) “exige que todos los rehenes sean liberados inmediatamente y sin condiciones previas de ningún tipo”, y (vii) “pide a los Estados que adopten todas las medidas necesarias, de conformidad con las disposiciones pertinentes del derecho internacional y de las normas internacionales de derechos humanos, para prevenir, combatir y reprimir los actos de toma de rehenes, inclusive mediante el fortalecimiento de la cooperación internacional en esta materia”. Estas mismas declaraciones se han reafirmado posteriormente, en términos similares, en las Resoluciones 2000/29 y 2001/38 de la misma Comisión.

En igual tono, en la Resolución 1944 (XXXIII-O/03) del 10 de junio de 2003, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos se declara “preocupada por la desaparición de personas y la toma de rehenes especialmente durante los conflictos armados, así como por el sufrimiento que esto causa a los familiares y personas cercanas durante y después de haber finalizado el conflicto”.

En consonancia con la naturaleza absoluta e imperativa de la prohibición, la toma de rehenes ha sido clasificada como un crimen de guerra a nivel convencional y consuetudinario. Así está tipificada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y en los estatutos de los Tribunales Penales Especiales para la Antigua Yugoslavia[272] y para Ruanda[273], así como en el estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona[274]. El Estatuto de Roma, que resulta directamente vinculante para Colombia en esta materia, dispone en su artículo 8(2)(c)(iii), para los conflictos armados internos:

“Artículo 8. Crímenes de guerra. (…) 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: (…) (iii) la toma de rehenes”.

La definición consuetudinaria del delito de toma de rehenes ha sido plasmada en los Elementos de los Crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional[275]; es decir, a la fecha en que se adopta la presente providencia, existe una definición consuetudinaria de los elementos constitutivos de este crimen de guerra que forma parte, igualmente, del bloque de constitucionalidad colombiano. El crimen de guerra de toma de rehenes se configura así, en el ámbito de los conflictos armados de carácter no internacional, cuando están presentes los siguientes elementos: (a) la detención o retención de una o más personas (el o los rehenes), (b) la amenaza de asesinar, lesionar o continuar la retención del rehén, (c) con la intención de obligar a un tercero –que puede ser un Estado, una organización internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas- a hacer o abstenerse de hacer un acto determinado, (d) como condición explícita o implícita para la liberación o la seguridad del rehén.