CONTRADICCIÓN DE TESIS 10/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS TERCERO Y DÉCIMO CUARTO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. 6 DE DICIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE QUINCE VOTOS DE LOS MAGISTRADOS MARÍA DEL CARMEN AURORA ARROYO

"Esta teoría se estructura en la idea de que los seres humanos gozan de determinadas facultades o derechos subjetivos, los cuales están protegidos por el ordenamiento jurídico, por lo que cualquier acto que se ejecute en su ejercicio es lícito, y su ejercicio no genera responsabilidad alguna.

"Sin embargo, considerando que estas facultades se desarrollan en un medio donde concurren al propio tiempo otras facultades jurídicas de otros sujetos, que son asimismo dignas de tutela jurídica, estos derechos no pueden ser ejercidos ilimitadamente, porque esta actuación podría generar daños a terceros.

"Surge entonces la figura del abuso del derecho, como un principio universal para establecer límites al ejercicio de tales derechos, y a su vez, impone la obligación de reparación, sobre la base de que el exceso en el ejercicio de un derecho constituye un hecho ilícito y, por tanto, es una fuente de obligaciones, pues al igual que cualquier otro ilícito, de ese abuso deriva el deber de reparar el daño causado.

"Michele Taruffo(10) explica que se puede abusar de cualquier cosa de la que se pudiera legítimamente hacer uso. En otros términos, se puede abusar de una situación subjetiva activa de la cual se es titular, es decir, de un derecho, de un poder, de una facultad, etcétera; pero, si no se tiene ese derecho o poder no se puede hablar propiamente de un abuso, porque sería una conducta ilícita.

"Dice el autor: ‘En esencia, se puede abusar de lo que se tiene derecho a hacer, no de lo que no se puede hacer. Si se hace lo que no se puede hacer, se lleva a cabo un comportamiento ilegítimo, pero esa ilegitimidad no es definible propiamente como abuso. Surge entonces, en el interior de la generalísima categoría de los comportamientos ilícitos, una distinción de orden subjetivo: sólo quien es titular de una situación jurídica subjetiva activa puede abusar de ella, mientras que quien no se encuentra en esta posición, comete ilícitos de distinta naturaleza no reconducibles al concepto de abuso.’

"Los tratadistas Marcelo López Mesa y Félix Trigo Represas, en su Tratado de la Responsabilidad Civil, sostienen que ‘si el abuso del derecho existe por el solo ejercicio de un derecho contrariando el fin social que se tuvo en vista al instituirlo y con prescindencia de toda imputabilidad, es obvio que si de dicho ejercicio abusivo se deriva un daño a un tercero, la obligación de repararlo no encontraría ubicación adecuada en ninguna de las fuentes tradicionales: la fuente sería entonces propiamente ‘el abuso del derecho’.(11)

"Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,(12) entendiendo al derecho como un sistema de normas que está compuesto no solamente por reglas, sino también por principios, consideran que el abuso del derecho se trata de un tipo de ilícito atípico que supone acciones contrarias a un principio, porque si lo defraudado fuera una regla se configuraría un ilícito típico. El alcance de lo ilícito no concluye en el apartamiento de la ley, sino que también se actúa en forma ilícita al actuar al margen de los principios generales, de las buenas costumbres, de la moral y de la buena fe.

"Marcelo Planiol y Jorge Ripert(13) consideran que la teoría del abuso de los derechos supone el ejercicio de un derecho con la finalidad de perjudicar intencionalmente a otra persona. Generalmente se induce con cierta certeza de la inutilidad del acto para su autor, quien conoce, además, el perjuicio causado a un tercero ‘... el ciudadano incurre en extralimitación de facultades atribuidas por la ley el conferirle un derecho subjetivo, siempre que lo use con otra finalidad que la protección de aquellos intereses amparados en ese derecho. Pero, es necesario que la finalidad perseguida sea ilegítima’.

"Ahora bien, Michele Taruffo considera que si alguien tiene un derecho, hay que reconocerle también un ámbito, posiblemente amplio, dentro del cual ese derecho pueda ser ejercido sin interferencias o limitaciones indebidas. El ejercicio de un derecho (o de un poder o de una facultad) implica siempre una elección por parte de quien es su titular, y el ámbito de dicha elección difícilmente puede ser establecido a priori, dado que sólo se determina en relación directa con las circunstancias específicas de la situación en la cual se ejerce el derecho. Puede ser difícil, entonces, establecer cuándo el ejercicio de un derecho se convierte en abuso del mismo, sin afectar o comprimir excesivamente las posibilidades de ejercicio de ese derecho.

"Asimismo, Taruffo refiere que el discurso se complica adicionalmente cuando el derecho está cubierto por una garantía de orden constitucional, y sobre todo cuando la ejecución de esta garantía y la identificación de su alcance efectivo es el fruto de largas y difíciles evoluciones en la doctrina y la jurisprudencia.

"Es por esta circunstancia que algunos autores expresan que ciertos derechos son absolutos, por lo que su ejercicio se sustrae del control jurisdiccional, al considerarse que el interés opuesto al ejercicio de ese derecho no necesita especial protección.

"Sin embargo, aun cuando los derechos fundamentales no pueden ser condicionados en cuanto a su ejercicio, lo cierto es que se encuentran sujetos a límites, porque de lo contrario se convertirían en prerrogativas abusivas.

"Los tratadistas de derecho que han estudiado este tema están de acuerdo en que la vida en sociedad impone la represión de la mala fe, del egoísmo y de actos, aun triviales, que origine una persona en el ejercicio de sus derechos, en detrimento de terceros.

"Es por eso que ese absolutismo se ve atenuado por determinadas exigencias propias de la vida en sociedad, lo que a su vez robustece las garantías de una existencia plena, pacífica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana.

"Reconocer, por tanto, que los derechos están sujetos a limitaciones no significa restar a estas facultades el máximo valor y relevancia en el ordenamiento jurídico.

"Taruffo se plantea el problema de establecer si, y hasta qué punto, las actividades que sean el resultado de ejercer los derechos fundamentales puedan considerarse abusivas.

"No parece del todo infundado el temor de estar limitando indebidamente el ejercicio pleno de los derechos fundamentales, que tal vez no han desplegado aún todo su potencial, por el intento de establecer en qué casos su actuación ‘excesiva’ produce efectos no aceptables.

"En este caso, incluso el análisis jurisdiccional de un ejercicio abusivo o extralimitado de un derecho fundamental, importa gran relevancia a la hora de analizar un hecho aparentemente ilícito, pues una reacción judicial excesiva frente al ejercicio ‘abusivo’ de uno de estos derechos, puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo, ya que sus titulares, sobre todo si los límites están imprecisamente establecidos, podrán no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada. Por tanto, dicha reacción desproporcionada debe ser evitada tanto por el Juez al aplicar la sanción, como por el legislador al definirla. "Este argumento encuentra fundamento en la doctrina del ‘efecto desaliento’, la cual tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana de mediados del siglo pasado (chilling effect) en el Caso Brown Vs. Hartlage,(14) resuelto por el Tribunal Supremo de Estados Unidos,(15) el cual ha sido adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Nro. 12.524. Fontevecchia y D’Amico, respecto de la República Argentina),(16) por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación(17) y por el legislador de la Ciudad de México, al emitir la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, la cual a la luz de los estándares democráticos internacionales, despenalizó los delitos de difamación y calumnias.

"David Colomer Bea, de la Facultad de Dret en la Universidad de Valencia, explica el referido principio de la siguiente manera:

"‘La doctrina del efecto desaliento constituye una manifestación más de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. Si estos fuesen concebidos como meros derechos subjetivos que otorgan a su titular un haz de facultades cuyo ejercicio debe ser respetado por terceros, entonces los poderes públicos no deberían preocuparse de nada más que de asegurar que los ciudadanos puedan ejercer legítimamente los derechos fundamentales sin ser molestados o sancionados por ello. En cambio, su consideración adicional como elementos esenciales del ordenamiento jurídico –como «fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1 CE)– explica que los poderes públicos se ocupen también de remover aquellos obstáculos que desincentiven a los ciudadanos del ejercicio de sus derechos fundamentales (art. 9 CE). Una sanción excesiva para castigar una conducta próxima al ejercicio legítimo de un derecho fundamental puede disuadir a los ciudadanos de ejercer en el futuro ese derecho o, al menos, ejercerlo en su plenitud. En tal caso, la sanción desproporcionada constituye una vulneración del propio derecho fundamental.’(18) (Énfasis añadido)

"En conclusión, dado que el abuso del derecho se trata de una herramienta jurídica limitativa, para frenar aquellas conductas que suponen el ejercicio de un derecho con la finalidad de perjudicar intencionalmente a otra persona, con determinada certeza de la inutilidad del acto para su autor, no puede ser utilizada indiscriminadamente y, por tanto, el Juez debe evaluar minuciosamente, en atención a la sana crítica y a las máximas de la experiencia, cada situación en su contexto, sus personas y circunstancias, y delimitar y establecer cuándo se estaría configurando un abuso de un derecho, considerando en todo momento que esa determinación no debe generar el efecto de desaliento, por lo que el análisis que realice deberá hacerlo a partir de los límites internos de los derechos fundamentales en cuestión, es decir, de aquellos que derivan de la propia naturaleza del bien jurídico protegido por el derecho de que se trate.