DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0030/2016

En el análisis de incompatibilidad del art. 4 del proyecto de Carta Orgánica Municipal de Omereque, se dejó establecido que uno de los pilares sobre los que descansa el sistema de gobierno del Estado Plurinacional, es el sistema de frenos y contrapesos, reflejado en el art. 12.I de la CPE, que establece la independencia, separación, coordinación y cooperación de órganos, como la base de la organización y funcionamiento del Estado; sistema de gobierno, que como también se apuntó, rige en todos los niveles de gobierno (central y autonómico); consecuentemente, el sistema de frenos y contrapesos también regula la organización y funcionamiento de los órganos de los gobiernos subnacionales (art. 12.II LMAD).

Como parte del ejercicio de sus facultades y de las actividades emergentes de la gestión pública, es habitual que el ejecutivo municipal, desarrolle una serie de acciones –de relacionamiento, gestiones administrativas, de hermanamiento, protocolares, convencionales, etc.– fuera de su jurisdicción municipal; en relación a ello, la norma cuestionada, dispone una autorización previa por parte del Concejo Municipal para los viajes que realice la alcaldesa o alcalde municipal, sin precisar, los límites territoriales; es decir, si trata de viajes fuera de la sede del gobierno municipal, del territorio municipal, departamental o nacional, esa imprecisión, genera ambigüedad en la norma y afecta el principio de seguridad jurídica que deben reflejar las normas jurídicas; por otro lado, la norma analizada devela un cierto nivel de supremacía del órgano legislativo sobre el ejecutivo, ya que se constituye en la instancia de autorización, extremo que no es concebible en un régimen democrático, adoptado por el Estado boliviano en su totalidad; lo contrario implicaría neutralizar, condicionar, estorbar, incluso impedir el ejercicio de las funciones del órgano ejecutivo; en ese orden de ideas, se puede sostener que el ejercicio de una función propia de un órgano nunca puede quedar condicionada a la vigilancia de otro órgano, pues si ello fuera posible entonces sería también viable abusar de esa facultad, afectando de sobremanera el principio de independencia y separación de órganos.

Sin embargo de ello, no es posible concebir una separación de órganos tajante y absoluta, porque entonces quedaría reducida la vigilancia de los demás órganos, por lo cual debe procurarse un equilibrio, claro ejemplo de ello, es el art. 173 de la CPE, cuando dispone que: “La Presidenta o el Presidente del Estado podrá ausentarse del territorio boliviano por misión oficial, sin autorización de la Asamblea Legislativa Plurinacional hasta un máximo de diez días”; esta norma constitucional denota claramente la vigencia del principio de independencia y separación de órganos equilibrada.

II. En caso de renuncia o muerte, inhabilidad permanente o revocatoria de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo, se procederá a una nueva elección, siempre y cuando no hubiere transcurrido la mitad de su mandato. En caso contrario, la sustituta o sustituto será una autoridad ya electa definida de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda”; esta prerrogativa constitucional, establece y regula dos figuras, la ausencia temporal y la definitiva del ejecutivo municipal y tienen como punto de coincidencia, al estatuto autonómico o carta orgánica, como la norma que vaya a establecer la sustitución del cargo en ambos casos; en esa línea de interpretación, la norma prevé una sustitución temporal y una definitiva.

La norma autonómica cuestionada, también prevé la sustitución temporal o definitiva del ejecutivo municipal; sin embargo, incurre en una contradicción en sí misma, ya que en ambos casos solo prevé una designación interina, extremo que es sostenible cuando se produzca una ausencia definitiva y no sea posible llevar un nuevo proceso eleccionario, conforme el art. 286 de la CPE.

En principio, cabe señalar que la denominación de Organizaciones Territoriales de Base (OTB), fue implantada por la Ley 1551 de 20 de abril de 1994, en alusión a las comunidades campesinas, pueblos indígenas y juntas vecinales, que requerían un registro previo de su personalidad jurídica para ser reconocidos como sujetos de derechos; con la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, ha cambiado el modelo de Estado, que se estructura a partir del pluralismo como elemento fundante, ello ha dado lugar al surgimiento de un nuevo ordenamiento jurídico, un claro ejemplo es la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, que ha derogado a la citada Ley de Participación Popular, justamente, porque no responde al nuevo orden constitucional; consiguientemente, pretender mantener la denominación           –figura– de “Organizaciones Territoriales de Base” implica un desconocimiento de la condición plurinacional del nuevo Estado boliviano.

La disposición objeto de cuestionamiento, atribuye al Concejo Municipal, la aprobación de restricciones administrativas y de servidumbre a la propiedad y establece que ésta atribución la ejercerá en coordinación con las organizaciones sociales y en respeto a usos y costumbres, este último extremo resulta incompatible con el art. 13.I, 14 y 241 de la CPE.

El art. 241 de la CPE, establece: “I. El pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas. II. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos fiscales (…) IV. La ley establecerá el marco general para el ejercicio del control social”.

La Constitución Política del Estado, ha dotado a las bolivianas y bolivianos el derecho a la “participación y control social”; y merced al art. 13.I de la CPE, éste es de carácter universal e inviolable y el Estado en todos sus niveles tiene el deber de promoverlo, protegerlo y respetarlo; en esa misma línea, el     art. 241 de la Norma Suprema, ha cuidado ese carácter universal del derecho, por lo mismo, para garantizar su ejercicio sin ningún tipo de limitación, restricción o discriminación emplea el término amplio y genérico de “sociedad civil organizada” para referirse al sujeto titular de éste derecho; es decir, desde el enfoque de la participación y control social en la norma referida, la sociedad civil organizada alberga una pluralidad de actores, es compleja y llena de contradicciones internas, ya que integra una diversidad individual y colectiva incluyente.

Por otro lado, la reserva de ley prevista en el art. 241.IV de la CPE, ha sido efectivizada en el art. 6 de la Ley de Participación y Control Social (LPCS) de 5 de febrero de 2013, que al referirse a la “sociedad civil organizada” establece: “(ACTORES DE LA PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL). Son actores de la Participación y Control Social, la sociedad civil organizada, sin ningún tipo de discriminación de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, grado de instrucción y capacidades diferenciadas”, y en su art. 7 identifica a tres actores que integran la “sociedad civil organizada”, los orgánicos, comunitarios y circunstanciales; ambas disposiciones, reflejan el principio de universalidad e igualdad de los derechos.

En ese mismo sentido la DCP 0155/2015, al resolver la incompatibilidad constitucional de una disposición de contenido similar se respaldó en el siguiente argumento: “…sin embargo, el art. 241 de la CPE, al referirse al ejercicio de la ‘PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL’ con la finalidad de no ser restrictivo y abarcar al mayor conglomerado social, en todas sus formas de organización, se refirió al titular de estos derechos como ‘La sociedad civil organizada’, por lo cual las organizaciones sociales, son parte de la sociedad civil organizada, pero de ninguna manera, pueden ejercer la ‘PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL’, a título de toda la ‘La sociedad civil organizada’, más cuando estos derechos también pueden ser ejercidos de forma individual, independientemente de los actores sociales que distingue la ‘LEY DE PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL’’”.

En ese orden de ideas, las disposiciones de la Carta Orgánica que se refieren a los titulares del derecho a la participación y control social, deben ser inclusivas y no restrictivas y no procurar una personificación que recaiga sobre determinados sectores, ya que ello conlleva el riesgo de afectar el principio de universalidad y generalidad de los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado y el principio de igualdad de las bolivianas y bolivianos en el ejercicio y respeto de sus derechos, tal cual ocurre en la presente disposición y en otras contenidas en el Proyecto, por lo que el presente fundamento servirá de base para la incompatibilidad constitucional de otras disposiciones del proyecto de Carta Orgánica Municipal de Omereque. 

En el análisis del art. 4 del proyecto de Carta Orgánica Municipal, se estableció que la forma de gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia, descansa sobre el pluralismo democrático y el sistema de frenos y contrapesos, este último reflejado en la forma de organización del poder público sustentado en la independencia, separación, coordinación y cooperación de órganos, para evitar la concentración de poder y equilibrar el ejercicio de sus funciones.

En el sistema democrático boliviano, una de las manifestaciones del sistema de frenos y contrapesos, se advierte en el procedimiento legislativo, ya que el órgano titular de la facultad legislativa, encuentra el límite al ejercicio de su facultad, en el acto de promulgación de la ley, que recae directamente sobre el órgano ejecutivo, ahí emerge el derecho de este órgano, a observar el proyecto de ley sancionado por el legislativo, como una acción de control de poder sustentado en la coordinación de órganos propio del sistema de gobierno; consiguientemente, la exclusión al órgano ejecutivo del proceso de producción legislativa, afecta el principio de coordinación de órganos propio del sistema de gobierno.

En una disposición de similar contenida en la DCP 0016/2015 declaró su incompatibilidad bajo el siguiente argumento: “Anualmente las entidades del sector público y las personas colectivas con participación fiscal mayoritaria, deben elaborar sus estados financieros del ejercicio fiscal vencido, a objeto de conocer su situación económica y financiera, así como los cambios experimentados en la gestión concluida; este documento constituye el producto final del movimiento contable anual de dichas entidades y tiene por objetivo final, conocer la situación patrimonial y la evolución económico-financiera de los entes públicos o con participación estatal, para la toma de decisiones económicas.

De conformidad con el art. 41 de las Normas Básicas de Contabilidad Integrada, los estados financieros reflejan la situación y cuantificación de los bienes y derechos, así como las obligaciones a favor de terceros; el resumen analítico del aumento o disminución de los recursos económicos netos, emergente de las operaciones de recursos y gastos corrientes; el flujo de efectivo por actividades de operación de inversión o financiamiento; los recursos estimados, las modificaciones presupuestarias, el presupuesto vigente, la ejecución acumulada y otros aspectos que hacen a la gestión económica y financiera integral de cada entidad.

Esta información refleja el conjunto de actividades y operaciones sustentadas en la implantación y ejecución de los sistemas de administración y control previstos y regulados por la Ley 1178, cuya aplicación es de exclusiva responsabilidad de la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, al tenor de la primera parte del art. 27 de la citada ley.

Corresponde a este funcionario público, dirigir y ejecutar los planes, programas y proyectos previstos por la entidad de acuerdo a los sistemas de administración y control; por lo que el incumplimiento a esta obligación, genera responsabilidad ejecutiva cuando se advierte que la gestión ejecutiva ha sido deficiente o negligente como efecto de una falta de evaluación y mejora de los sistemas operativos de administración, de contabilidad e información gerencial; no se hubiese generado información que transparente la gestión; o no se dispuso el ajuste oportuno de las estrategias, políticas, planes y programas de la entidad, a objeto de alcanzar los resultados esperados con eficacia, economía y eficiencia.

Al efecto, sólo la MAE de la entidad, será competente para aprobar o rechazar los estados financieros de su propia gestión, respondiendo por la dirección y toma de decisiones de las actividades y operaciones ejecutadas en un periodo fiscal, no obstante la obligación de órgano deliberante, que en el ejercicio de su potestad fiscalizadora, deberá analizar la pertinencia, confiabilidad y veracidad de la información contenida en los estados financieros y sin perjuicio de la remisión de esta información ante los instancias establecidas por ley.

Con este fin, el art. 114.IX.3.4 de la LMAD, dispone que los gobiernos autónomos tienen la obligación de presentar a las instancias delegadas del órgano ejecutivo del nivel central del Estado, los estados financieros de cada gestión fiscal, la información de la evaluación física y financiera y otras relacionadas a la gestión institucional en los plazos que establezcan las instancias mencionadas del órgano ejecutivo y de acuerdo a los arts. 46, 47 y 48 de las Normas Básicas de Contabilidad Integrada, es decir, conteniendo la firma de la MAE, el responsable del área financiera y del contador general en ejercicio de dichas funciones al momento de la emisión de esta información.

En consideración a los antecedentes mencionados, se advierte que no es facultad del órgano deliberante municipal aprobar o rechazar los estados financieros de una gestión municipal, dado que un acto administrativo de esta naturaleza, comprometería la función fiscalizadora del Concejo Municipal al no poder ejecutar esta labor, sobre la integralidad de una gestión ejecutiva previamente refrendada por aquél órgano, e implica la vulneración de los principios de independencia y separación de funciones de los órganos del Estado, previstos y contemplados en el art. 12.I de la CPE; por lo que cabe declarar la incompatibilidad de la frase ‘los Estados Financieros, la Ejecución Presupuestaria y la Memoria correspondiente de cada año’ contenida en el art. 33.I.b.10 del proyecto analizado, por ser contraria al precepto constitucional citado precedentemente”.

La disposición cuestionada, prevé la existencia de una ley municipal que regulara la categorización y régimen jurídico de los servidores públicos del gobierno autónomo municipal, extremo que resulta incompatible con el art. 272 de CPE. La jurisprudencia constitucional ha sostenido la incompatibilidad constitucional de disposiciones de cartas orgánicas que prevén la regulación de aspectos relacionados a los servidores públicos o carrera administrativa mediante una ley municipal, toda vez que afectan el ámbito facultativo de las competencias (carecen de facultad legislativa en dicha materia); así la DCP 0006/2015 de 14 de enero, sobre el particular de manera abundante sostuvo: “La presente disposición, establece que una ley municipal, regulará el régimen de los servidores y servidoras públicas; es decir, asume al régimen de los servidores públicos, como una competencia compartida o bien exclusiva; sin embargo, de la revisión del catálogo competencial constitucional, no se advierte la presencia del ‘Régimen de los servidores públicos’ o del ‘Sistema de Administración de Personal del Sector Público’, dentro de las competencias señaladas; en consecuencia, habrá que identificar al tipo de competencia al cual corresponde, o en su caso, de cuál de las previtas en la Norma Suprema derivan; éste análisis, permitirá determinar con precisión si una ley municipal es el instrumento constitucional e idóneo para regular dicho régimen en las ETA.

La Teoría General de Sistemas y la Teoría de Organización y Administración Pública, sostienen, que debe considerarse a las organizaciones como ‘fenómenos integradores’ y que deben ser comprendidos de manera integral, sin dejar de lado ninguna de sus dimensiones fundamentales; partiendo de esa afirmación, se debe destacar dos elementos importantes y relacionados íntimamente; por un lado, la ‘Administración Pública’, que es aquel sistema, que tiene como objetivo dirigir y coordinar las actividades del Estado hacia los objetivos propuestos en beneficio de sus habitantes; y por otro, los ‘Sistemas Administrativos’, que es aquel conjunto de normas, procedimientos y principios de aplicación, referidos a cada una de las actividades desarrolladas por la administración gubernamental, que tiene un alcance horizontal y vertical a todas las instituciones del Estado.

De ello se concluye, que la administración pública, está compuesta por varios sistemas interrelacionados permanentemente para programar, ejecutar controlar, formando un todo; de manera que, ninguno de los sistemas componentes, puede estar aislado del resto; contextualizando este análisis previo, se concluye, en que administración pública en el Estado Plurinacional, es un sólo sistema integrado por otros sistemas y que ninguno de sus componentes puede tratarse o desarrollarse de manera aislada; por consiguiente, bajo esa lógica, será prácticamente imposible identificar las materias de ‘Servidores Públicos’ o del ‘Sistema de Administración de Personal del Sector Público’, de forma independiente, ya que ambas están muy relacionadas y forman parte del Sistema de Administración Pública.

De otro lado, El Capítulo IV, Título V de la Segunda Parte de la CPE, prevé el régimen general de las servidoras y servidores públicos; a su vez, el art. 70.II de la LMAD, dispone que: ‘No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado’.

De acuerdo a las disposiciones citadas, es preciso mencionar a la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, que se constituye en una norma marco, que implanta un enfoque funcional de los sistemas de administración y control gubernamentales, entre  los que figura el sistema de administración de personal, destinado a lograr la eficiencia en la función pública, la determinación de los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para su provisión, la aplicación de mecanismos de evaluación y retribución del trabajo, la capacitación de servidores públicos y los procedimientos de retiro de los mismos.

Para la implantación efectiva de este sistema, se promulgó la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 ‘Estatuto del Funcionario Público’ y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas por Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, que tiene por objeto, regular este sistema y la carrera administrativa, en el marco de la Constitución Política del Estado, la Ley 1178, el Estatuto del Funcionario Público y Decretos Reglamentarios correspondientes; aplicable a las entidades del Sector Público, contempladas en los arts. 3 y 4 de la Ley 1178 y 3 de la Ley 2027.

A su turno el art. 6.inc. del Decreto Supremo antes referido, establece la obligación de las entidades públicas de elaborar y actualizar su reglamento específico del Sistema de Administración de Personal en el marco de las disposiciones emitidas por el órgano rector del sistema; de modo que, se garantice una gestión eficiente y eficaz del personal de cada entidad.

Bajo ese análisis, la ley, no es el instrumento constitucional e idóneo, para regular un régimen del servidor público en las ETA, debiendo ésta ser regulada mediante otro instrumento legal, de acuerdo los alcances que la ley del nivel central lo permita.”; en el mismo sentido fallo la DCP 0155/2015 de 28 de julio