AMPARO DIRECTO 19/2019. 26 DE MAYO DE 2021. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, Y LOS MINISTROS JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JUAN LUIS G

86. A diferencia de lo que el promovente afirma, decidir la fuente jurídica del deber de evitación corresponde a la autoridad judicial y no a los peritos, quienes como auxiliares técnicos informan al Juez las causas de lo sucedido, mas no están en condiciones de determinar aspectos vinculados a la responsabilidad penal de los imputados. Es ilustrativa de ello la tesis de esta Primera Sala, intitulada: "PERITOS, DICTÁMENES DE LOS. DEBEN CONCRETARSE A CUESTIONES DE ORDEN TÉCNICO. Los peritos no tienen por qué establecer la procedencia o no de lo que le favorezca al acusado, pues no son los que deban dictar los juicios de culpabilidad, sino de manera exclusiva la autoridad judicial, única capacitada para hacerlo de acuerdo con la ley; y siendo tales peritos órganos de prueba auxiliares del juzgador como asesores técnicos que requieren conocimientos especiales, es natural que el juzgador se pronuncie por la opinión de aquellos que le merezcan mayor confianza.". Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 70, Segunda Parte, página 25, con número de registro digital: 235738.

87. A los primeros de esos delitos se les conoce como de "omisión simple" y a los segundos como de "comisión por omisión".

88. Algunos sostienen que el empleo del concepto de posibilidad podría adelantar un pronunciamiento sobre la culpabilidad del autor. Cfr. Silva Sánchez, Jesús María. El delito de omisión. Concepto y sistema, editorial Bosch, España, 1986, p. 25.

89. Como es sabido, la doctrina penal clasifica los injustos en delitos de lesión y delitos de peligro. En los primeros el legislador sanciona el menoscabo efectivo del bien jurídico, para lo cual incluye su afectación en la descripción típica como requisito legal para su actualización, pudiéndose diferenciar la conducta del resultado. En los segundos, lo que castiga son las amenazas al bien jurídico, es decir, para su actualización basta la sola puesta en peligro de ese bien, sobre la base de un pronóstico ex ante; –de ahí que no se encuentre un resultado material descrito en el dispositivo normativo que los prevé, ni pueda diferenciarse éste de la conducta. Cfr. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, editorial B de F, Argentina, 9a. edición, pp. 231 y 232.

90. Cfr. Novoa Monreal, Eduardo. Fundamentos de los delitos de omisión, editorial Depalma, Argentina, 1984, p. 136.

91. Dentro de esta categoría están, por ejemplo: a) la filiación, por la cual se deben proteger a descendientes o ascendientes en estado de vulnerabilidad; b) las comunidades de peligro, pues quienes las conforman asumen riesgos compartidos con la confianza del socorro mutuo; y, c) las asunciones voluntarias de protección, surgidas de convenios cuyo fin es brindar dicho cuidado, como acontece con los contratos celebrados para proporcionar servicios particulares de enfermería o asistencia infantil. Lo importante es que la dependencia del bien jurídico a proteger sea efectiva, ya que no basta para adquirir la calidad de garante el solo vínculo formal de parentesco, la existencia de una comunidad de peligro o la firma de un contrato, si no se asume materialmente la obligación de cuidado. De aquí que los ascendientes no sean legalmente responsables de los daños sufridos por sus descendientes durante una excursión escolar, por estar en ese momento al cuidado de las autoridades escolares y no de sus padres. Tampoco lo sería la enfermera que incumpliendo el contrato no se presenta a trabajar, teniendo noticia su contratante, y a la semana siguiente el enfermo muere porque nadie le suministró medicamentos. Algo similar sucedería con el alpinista que permanece en el campamento mientras los demás deciden de cualquier modo subir a la montaña, donde estos últimos perecen por falta de oxígeno.

92. Cita tres resoluciones jurisdiccionales, un oficio y diversos ordenamientos de los que pretende desprender la responsabilidad de la mencionada directora. Esas determinaciones corresponden a las emitidas por el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Sonora (amparo indirecto 1286/2009), el Primer Tribunal Unitario del Quinto Circuito (amparo indirecto 21/2012) y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa de esa misma demarcación (amparo en revisión 169/2010). El oficio es el número 990013200000/DRECSG/2013/0146 de 9 de julio de 2013, suscrito por el titular de la División de Regulación y Esquemas de Contratación del Servicio de Guarderías del IMSS. Los ordenamientos son las directrices, criterios, guías, manuales y procedimientos expedidos por el IMSS para la regulación del servicio de guardería.