AMPARO DIRECTO 19/2019. 26 DE MAYO DE 2021. CINCO VOTOS DE LAS MINISTRAS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, Y ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, Y LOS MINISTROS JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JUAN LUIS G

• Implementar medidas tendentes a "impedir la fácil y rápida propagación de un incendio, así como una aletargada evacuación".(35)

En el entendido que el inconforme también debía "cuidar" que la Guardería ABC contara con "un dictamen favorable de seguridad, pero verdaderamente expedido en términos de las disposiciones reglamentarias aplicables".(36)

Se desestimó que el peticionario de garantías sólo tuviera como actividad "firmar los cheques para los pagos correspondientes" –como declaró durante el procedimiento penal de origen–, al haberse acreditado que contaba con "facultades de representación como apoderado general para pleitos y cobranzas, para actos de administración y de riguroso dominio"; pero además, en unión de otra persona, "acudió al jefe delegacional del Instituto Mexicano del Seguro Social, con residencia en ciudad Obregón, Sonora, pretendiendo prestar un servicio subrogado de guardería a hijos de trabajadores afiliados al instituto", siendo "quien ubicó el inmueble que serviría para ello",(37) de tal modo que estuvo "al tanto de la licencia de uso de suelo", "continuó con la gestión para la instalación del plantel subrogado, estando consciente de las áreas que lo conformarían", actuando como "un administrador activo en la operación material de la Guardería ABC", teniendo "el compromiso de constatar la normatividad que le incumbía a su representada en materia de protección civil, a fin de cumplirla", estando "consciente del número de infantes y del personal que acudían a la Guardería ABC, Sociedad Civil, como también de las circunstancias notorias tales como la existencia de la bodega aledaña, las particularidades de las puertas de salida del inmueble que ocupaba la guardería y los materiales con que estaba acondicionada ésta, sin que gestionara las adecuaciones necesarias".(38)

Así, aunque el siniestro no inició en la guardería, sino en la bodega contigua –se dijo que por razones imputables a otras personas–, esa situación no impedía considerar que el solicitante del amparo no hubiera estado en posibilidad de evitar los resultados típicos imputados mediante las acciones omitidas, pues tratándose de delitos culposos, "no existe la compensación de culpas".(39)

Respecto a las sanciones impuestas al solicitante de la protección constitucional, se resolvió lo siguiente:

En interés superior de los menores afectados y con base en el principio de proporcionalidad, en un control de convencionalidad ex officio, se inaplicó la regla sancionadora del concurso ideal de delitos, prevista en el primer párrafo del artículo 64 del Código Penal Federal vigente al momento de los hechos.(40)

Así, tras fijar la gravedad de la culpa en un punto equidistante entre la mínima y la media, y a fin de sancionar eficazmente la conducta omisiva del justiciable, se le impusieron las siguientes consecuencias jurídicas:

• La pena individualizada del injusto que merecía la mayor, esto es, la de uno de los homicidios, así como una porción de las penas individualizadas del resto de los injustos sujetos a concurso, arrojando un total de veintiocho años, once meses y cuatro días de prisión.

• La obligación de reparar de manera integral, proporcional y mancomunada el daño sufrido por las víctimas y ofendidos, cuyo monto deberá determinarse en ejecución de sentencia; y,

• La suspensión de sus derechos políticos y civiles por el tiempo que dure la sanción carcelaria impuesta.

Por otro lado, también ordenó su amonestación pública para prevenir su reincidencia y le negó los sustitutivos de la sanción privativa de libertad, así como el beneficio de la condena condicional.

14. Conceptos de violación expresados en la demanda y su ampliación. El quejoso sostiene que la sentencia reclamada infringe lo dispuesto en los artículos 1o., 14, 16, 17, 18, 19 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 7, 8, 9, 13, 15, 17, 29, 30, 31, 35, 38, 42, 45, 46, 52, 60, 64, 220, 223, 234, 235, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 302, 307 y 320 del Código Penal Federal, así como 141, 280, 284, 285, 288 y 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues desde su perspectiva, el Tribunal Unitario responsable debió revocar la sentencia apelada y absolverlo de los delitos materia de la condena, al ser evidente la existencia de diversas violaciones a sus derechos humanos y a las garantías previstas para su protección. Al respecto, sustancialmente aduce:

14.1 Ninguna de las pruebas allegadas a la causa acredita que hubiera tenido el deber jurídico de evitar los resultados materiales atribuidos.

La normatividad aplicable, la jurisprudencia y la doctrina en la materia señalan que la responsabilidad penal en la comisión de esa clase de injustos deriva del incumplimiento de una obligación fundada en una ley, en un contrato o en el propio actuar precedente.

Bajo esa óptica, su simple nombramiento como miembro del Consejo de Administración de la Guardería ABC y secretario de ésta, no le generaron un deber en ese sentido.

De acuerdo con lo determinado por la propia autoridad responsable ordenadora, el citado deber se infringió por la utilización de materiales inflamables en la construcción del inmueble y por el indebido diseño de las salidas de emergencia.

En principio, para arribar a esa conclusión era menester señalar, con absoluta precisión, la ley, el contrato o el actuar precedente del quejoso por el cual se estimó le correspondía supervisar las decisiones tomadas sobre el uso de los mencionados materiales y el diseño de las indicadas salidas de emergencia.

Por otro lado, la responsabilidad penal exige no sólo la posibilidad física de actuar, sino primordialmente la constatación del deber jurídico de evitación, el cual, en el caso concreto, se tuvo por demostrado mediante afirmaciones genéricas, carentes de sustento.

En efecto, en la especie, se concluyó que dicho deber derivó del contrato celebrado entre la Guardería ABC y el IMSS, pero se omitió señalar la cláusula o sección correspondiente del citado acuerdo de voluntades que así lo estableciera –lo cual implica oscuridad en la decisión, dejándolo en estado de indefensión–.

Con relación a ello, en la sentencia reclamada se atribuyó al inconforme la condición de "autorizado" por el IMSS para prestar el servicio de guardería, pero se soslayó que el contrato respectivo no lo celebró él en lo personal, sino la Guardería ABC, cuya personalidad jurídica es totalmente distinta a la suya.

Tampoco hay evidencia de que el peticionario del amparo se encargara de supervisar las decisiones sobre los materiales a usar y el diseño de las salidas de emergencia, a fin de desprender su deber de evitación de su propio actuar precedente.

Además, en ninguno de los dictámenes periciales allegados se menciona específicamente la ley, el contrato o actuar precedente del cual derivó su deber de evitación –situación similar ocurre tratándose de las declaraciones de los testigos y coimputados, pues nada dijeron al respecto–.

Suponiendo sin conceder que alguien cometió una conducta punible al amparo de la representación de la Guardería ABC, se debió considerar que el inconforme no era su director, gerente o representante legal y, por consiguiente, no debía responder jurídicamente de tales injustos.

Con relación al tema se debió estar a lo resuelto por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, el cual, al resolver el amparo en revisión 169/2010, con apoyo en el manual relativo al procedimiento de seguridad e higiene para las guarderías del esquema vecinal comunitario del IMSS, concluyó que la directora de la Guardería ABC era la única responsable de verificar y participar en la aplicación del programa de protección civil, así como la obligada a observar y coordinar las medidas de seguridad para evacuar el inmueble en caso necesario, conforme a las normas oficiales NOM-093-1994 y NOM-167-1997.

Postura que también sostuvieron el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Sonora (amparo indirecto 1286/2009) y el Primer Tribunal Unitario del Quinto Circuito (amparo indirecto 21/2012).

La responsabilidad de la directora de la Guardería ABC se corrobora con el oficio 0990013200000/DRECSG/2013/0146, de nueve de julio de dos mil trece, suscrito por el titular de la División de Regulación y Esquemas de Contratación del Servicio de Guarderías del IMSS, donde se dice que esa responsabilidad deriva de los siguientes ordenamientos:

• Artículos 3.4, 3.5, 3.6 y 5 del procedimiento para el ingreso del niño a guardería del esquema vecinal comunitario.

• Preceptos 3, 4, 7.1.8, 7.4.2 y 7.4.14 de la norma que establece las disposiciones para la operación del servicio de guarderías.

• Numerales 3 y 5 del procedimiento para la inscripción del niño en guarderías del esquema vecinal comunitario.

• Ordinales 3 y 5 del procedimiento para el registro de asistencia de los niños e informe estadístico mensual en las guarderías del esquema vecinal comunitario.

• Artículos 3 y 5 del procedimiento para la dotación, control y desarrollo de los recursos humanos en guarderías de los esquemas madres IMSS, ordinario, vecinal comunitario único y guardería integradora.

• Numerales 3 y 5 del manual de organización de la jefatura delegacional de servicios de prestaciones económicas y sociales.