DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0027/2016

Consiguientemente, bajo ese orden de ideas, corresponde declarara la incompatibilidad constitucional de la frase “…Los habitantes, residentes y visitantes del Municipio Productivo de Alalay tendrán el deber de promover, cumplir y ejercer control social para el cumplimiento los derechos de la Madre Tierra…”, inserta en el texto del art. 7 del proyecto de Carta Orgánica.

Tanto el numeral 2 y 3 del art. 8, contienen regulación referida al ejercicio del control social, relacionado al tema de derechos humanos y derechos de la madre tierra; por su parte, el numeral 11, hace referencia al ejercicio de la participación social en la gestión pública, y el numeral 14 refiere al ejercicio del control social en lucha contra la corrupción; sin embargo, se encuentran configurados como deberes de los habitantes y estantes del Municipio de Alalay, extremo que como se señaló en el análisis del art. 7 es incompatible; toda vez que, por mandato del art. 241 de la CPE, tanto la participación social como el control social, se encuentran concebidos como derechos; en consecuencia, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de los numerales 2, 3, 11 y 14 del art. 8 del proyecto.

El citado numeral 12, establece como un deber de los habitantes y estantes del Municipio de Alalay, brindar un trato diferenciado a las autoridades públicas y sociales; a partir de este tipo de disposiciones se quebranta el valor constitucional de igualdad que sustenta el Estado, y se crean nuevas formas de privilegios que fomentan la discriminación en el ejercicio de los derechos, porque da lugar a crear ciertas brechas entre la ciudadanía y los servidores públicos y las autoridades sociales; consiguientemente, esta disposición no se encuentra acorde con la Constitución Política del Estado y corresponde declarar su incompatibilidad.

En ese sentido, siguiendo la línea establecida por este Tribunal Constitucional Plurinacional, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…los mandatos a Carta Orgánica, mandatos a Ley Municipal, a reglamento y mandatos a Gobierno local”, inserta en el texto del parágrafo I del art. 16 del proyecto.

Como se advertirá, en el ejercicio de las competencias concurrentes la simultaneidad del ejercicio facultativo (facultades reglamentaria y ejecutiva) se produce entre los gobiernos subnacionales y no con el nivel central del Estado, aspecto que desnaturaliza el ejercicio de las competencias concurrentes previstas en la Constitución Política del Estado; consiguientemente, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…de forma simultánea con el nivel central del Estado…”, inserta en el texto del primer parágrafo III del art. 16 del proyecto.

La disposición citada, establece como uno de los derechos de las y los concejales, la iniciativa legislativa, extendiendo este derecho a otros instrumentos normativos, incluso a la ordenanza municipal, sobre éste instrumento normativo, en el análisis del art. 69 del proyecto de Carta Orgánica, se desarrollará el cargo de incompatibilidad; en ese sentido, por ser conexas ambas disposiciones y al establecer a la ordenanza municipal como instrumento normativo del Gobierno Autónomo Municipal de Alalay, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del término “…ordenanzas…”, inserto en el texto del inc. b) del parágrafo I del art. 21 del proyecto.

El inc. a) del parágrafo I, al establecer el alcance de las sesiones ordinarias del Órgano Legislativo Municipal, señala que las organizaciones sociales podrán solicitar la realización de estas sesiones en los distritos municipales; si bien es una previsión destinada a garantizar el ejercicio del derecho a la petición, dispuesto en el art. 24 de la CPE, debe tomarse en cuenta el carácter universal de los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado (art.13.I CPE); por el cual, todas las personas que habitan en el territorio boliviano, pueden ejercer libremente esos derechos ya sea de forma individual o colectiva; consiguientemente, pretender circunscribir la petición de realización de sesiones ordinarias del Órgano Legislativo Municipal, solo en favor de las organizaciones sociales, vulnera el derecho a la petición; por lo que, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del inc. a) del parágrafo I del art. 23 del proyecto.

El hecho de establecer la existencia de sesiones reservadas tienen como finalidad justamente la protección de los derechos contenidos en las disposiciones constitucionales citadas; y la publicidad de las actas que emerjan de dichas sesiones no pueden estar sujetas o expuestas al transcurso del tiempo, porque el tiempo por sí mismo, no cautela los derechos de las personas, si la intención es precautelar el derecho al honor y a la dignidad, la publicidad de dichos sesiones deben pasar por una decisión jurisdiccional; asimismo, a efectos de reformulación de la norma cuestionada, la publicidad de las sesiones reservadas tampoco puede quedar a la voluntad de los concejales, más cuando su conformación responde a una composición política, lo cual genera una mayor exposición a la voluntad de mayorías coyunturales; del mismo modo fallaron la DCP 0072/2014 y la DCP 0155/2015.

En consecuencia, en apego a la jurisprudencia desarrollada, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de las frases: “…son miembros pasivos del Concejo Municipal…”; e, “…y con el consentimiento del titular cuando corresponda”, insertas en el texto del parágrafo II del art. 24 del proyecto.

La disposición citada, establece la prohibición de que las y los concejales suplentes y titulares con licencia indefinida ejerzan funciones dentro del Gobierno Autónomo Municipal de Alalay, pero, extrañamente la misma disposición se contradice internamente al establecer una permisibilidad para desempeñar funciones en entidades descentralizadas en calidad de consejeros, olvidando que la descentralización o desconcentración de servicios de ninguna manera implica una desvinculación total del ente matriz, que en este caso, es el Gobierno Autónomo Municipal de Alalay; la contradicción advertida genera inseguridad jurídica en la aplicación de la norma; por lo cual, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…salvo como miembro de los Consejos Directivos de Entidades Descentralizadas….”, inserta en el texto del parágrafo V del art. 24 del proyecto de Carta Orgánica.

Las disposiciones señaladas, regulan las prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, distinguiendo una de la otra; en el caso pertinente, el estatuyente municipal incurre en una inadecuada apreciación de ambas figuras que como se señaló difieren entre sí, fruto de ello, confunde la prohibición establecida en el art. 236.I de la CPE, con la figura de las incompatibilidades reguladas en el   art. 239 de la CPE; al margen de ello, el citado art. 236.I de la CPE, establece como una incompatibilidad con el ejercicio de la función pública “Desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo”, como se advierte, ésta disposición establece dos variables; por un lado, la obligatoriedad de la remuneración; y por otro, el tiempo de desempeño de la función pública, extremos que no refleja la norma autonómica cuestionada; en consecuencia, por el principio de sujeción constitucional las disposiciones de las cartas orgánicas, no pueden ser disonantes de las normas constitucionales; en consecuencia, corresponde declarar la incompatibilidad del parágrafo II del art. 26 del proyecto.

Como se señaló anteriormente, el instrumento normativo de la ordenanza municipal, será analizado oportunamente en el estudio del art. 69 del proyecto de Carta Orgánica, y en razón a la conexitud existente entre ambas disposiciones, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…las ordenanzas…”, inserta en el texto del numeral 1 del parágrafo III del art. 27 del proyecto.

En el presente caso no ocurre ello; toda vez que, se advierte algunas particularidades, como ser, distorsiones referidas a la nacionalidad y la condición de ciudadano (art. 37 inc. a)), la exigencia de la edad, en el pliego de cargo o sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, la inscripción al padrón electoral y el idioma; las cuales no guardan coherencia con el art. 234 de la CPE; por otro lado, en el caso de los requisitos para ser candidato a concejala o concejal, se ha incluido un nuevo requisito relacionado a la alternabilidad e igualdad de género; en consecuencia, en tanto los inc. a), c), f), g), i), j) del art. 37 y los incs. c), f), h), i) del art. 40 del proyecto en análisis, no se encuentren acordes a la Norma Suprema, conlleva una invasión a la competencia exclusiva del nivel central del Estado prevista en el art. 298.II.1 de la CPE; por lo cual, corresponde declarar su incompatibilidad constitucional.

Con referencia a la exigencia de hablar los dos idiomas oficiales del Municipio, el cargo de incompatibilidad también está relacionado con el fundamento desarrollado en el análisis del art. 5.III del proyecto, respecto a la oficialidad de los idiomas; cabe recordar que el art. 234.7 de la CPE, establece como un requisito de acceso a la función pública el “Hablar al menos dos idiomas oficiales del país”; por lo que, la intención del proyecto de Carta Orgánica Municipal para limitar aún más este requisito a solo los “dos idiomas oficiales del municipio”, resulta desproporcionada; por lo tanto, la declaratoria de incompatibilidad solo alcanzara al término “…los…” y la frase “…del Municipio.”, inserto en el texto de los incs. j) e i) de los arts. 37 y 40 respectivamente.

Si bien la disposición analizada tiene cierta similitud con el     art. 286.II de la CPE, que se refiere a la forma de sustitución de los ejecutivos de los gobiernos autónomos, un aspecto que debió cuidarse es el establecido en el art. 240.II de la CPE, que es la norma específica sobre la revocatoria de mandato, misma que establece: “La revocatoria del mandato podrá solicitarse cuando haya transcurrido al menos la mitad del periodo del mandato. La revocatoria del mandato no podrá tener lugar durante el último año de la gestión en el cargo”, detalle que si observa en el art. 42.II del mismo proyecto. En tal sentido, cuando la norma cuestionada establece a la revocatoria de mandato como una causal que puede producirse antes de la mitad del mandato, contradice el art. 240.II de la CPE; por lo cual, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…o revocatoria de mandato…”, inserta en el texto del art. 41.II del proyecto.

La presente disposición, configura al “control social” como un deber y conforme se manifestó en el cargo de incompatibilidad del art. 7 del proyecto de Carta Orgánica, tanto la participación como el control social, se encuentran configurados como derechos en la Constitución Política del Estado; consiguientemente, ese aspecto conlleva la necesidad de declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…el deber de…”, inserta en el texto del art. 48.I del proyecto.

De lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, se concluye en que la carta orgánica no puede regular aspectos inherentes a los titulares del derecho a la participación y control social, como ser el establecimiento de derechos y obligaciones, formas de organización y espacios propios de las organizaciones que la ejercen, ya que ello significaría una abierta intromisión y restricción al ejercicio del derecho a la participación y control social; por lo cual, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del art. 49 del proyecto.

El art. 57 en análisis, establece una regulación genérica sobre los procesos de contratación y licitación que no afecta a la regulación del sistema de administración de bienes y servicios establecida por la Ley Administración y Control Gubernamentales; sin embargo, en su parágrafo IV, hace referencia al “Organismo Municipal de Transparencia y Lucha contra la Corrupción” como una instancia de control y fiscalización. En el análisis del art. 73 del proyecto, por pertenencia se fundamentará la incompatibilidad constitucional de la existencia del organismo señalado; por lo cual, al existir una conexión entre ambas disposiciones, en el presente caso corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…debiendo remitirse una fotocopia al Organismo Municipal de Transparencia y Lucha contra la Corrupción”, inserta en el texto del art. 57.IV del proyecto.

La disposición precedente, hace referencia al uso de los idiomas oficiales del Municipio, aspecto que tiene conexión con el      art. 5.III del proyecto de Carta Orgánica, que establecía la oficialidad de quechua y castellano; consecuentemente, bajo los mismos fundamentos corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del término “…oficiales…”, inserta en el texto del primer parágrafo IV del art. 63 del proyecto. Asimismo, se reitera la recomendación al estatuyente municipal de cuidar el orden cronológico de la numeración de los parágrafos y evitar la duplicidad.

En consecuencia, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…El pago por bienes inmuebles en expropiación será acorde a un avalúo del precio comercial del bien. En caso de que el bien inmueble a ser expropiado sea la única propiedad inmueble del propietario o propietaria, se pagará el 100% del precio comercial técnica y socialmente concertado. En caso de que el propietario del bien en expropiación cuente con más bienes inmuebles, en la medida de la cantidad de bienes, se disminuirán los porcentajes de pago definidos por Ley Municipal”, inserta en el texto del art. 64.III del proyecto.

Por la presente disposición se atribuye al Órgano Legislativo Municipal, la posibilidad de fiscalizar el control de las obligaciones ciudadanas; aspecto que también fue formulado en el proyecto de Carta Orgánica de Azurduy, donde la             DCP 0007/2015 declaró su incompatibilidad bajo el siguiente fundamento: “Conforme a los arts. 272 y 283 de la CPE, los gobiernos autónomos municipales, están conformados por dos órganos, un ejecutivo un concejo municipal, siendo éste último titular de la facultad fiscalizadora, para ejercerla sobre el órgano ejecutivo municipal, consecuentemente, ésta facultad no se podrá ejercer sobre la ciudadanía, tal como prevé la norma aludida” ; consiguientemente, siguiendo la línea establecida por este Tribunal Constitucional Plurinacional, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del art. 72.I.6 del proyecto.

Una disposición de similar contenido en el proyecto de Carta Orgánica de Azurduy fue declarada incompatible por la         DCP 0007/2015, argumentando que: “Conforme la configuración que la Constitución Política del Estado le ha otorgado al control y participación social (art. 241 y 242 de la CPE), se puede concluir que para el ejercicio de estos derechos, existe la auto regulación, es decir, será la propia sociedad civil, la que defina su propia regulación, en base a las prerrogativas constitucionales, consiguientemente, no corresponde que las carta orgánicas o estatutos autonómicos, uniformen aspectos relacionados a la regulación de la participación y control social, sin que esto implique el desconocimiento de los principios de transparencia y participación y control social, propios de la autonomía”; en tal sentido, siguiendo esa misma línea corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del art. 73.II del proyecto.

El art. 213.II de la CPE, establece una reserva de ley en favor del nivel central del Estado, para regular la organización, funcionamiento y atribuciones de la CGE; en tal razón, la carta orgánica no puede establecer regulación o mandatos para esta institución, porque existe dicha reserva de ley y porque no está dentro de su ámbito competencial; en tal sentido, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del art. 74.III del proyecto.

La disposición referida establece la regulación para el “Organismo Municipal de Transparencia y Lucha contra la Corrupción”, instancia municipal que fue expulsada de la conformación del Gobierno Autónomo Municipal de Alalay, porque una de sus funciones especiales era la fiscalización, provocando duplicidad en el ejercicio de la facultad fiscalizadora, propia del Órgano Legislativo; en consecuencia, al ser conexa la disposición con el art. 73.III, IV y V del proyecto de Carta Orgánica, corresponde declarar su incompatibilidad constitucional.

Consiguientemente, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…En caso de existencia de naciones o pueblos minoritarios de cultura particularmente propia, no pertenecientes a las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos; se les reconocerá y respetará sus costumbres, creencias y cultura; siempre y cuando no contradigan lo establecido en la Constitución, la Ley, la presente Carta Orgánica, y demás normas legales en vigencia”, inserta en el texto del art. 92 del proyecto; debiendo además el estatuyente municipal, emplear el término “naciones y pueblos indígena originario campesinos” de forma correcta.

En tal sentido, bajo la misma lógica expuesta en los fundamentos desarrollados precedentemente, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…En caso de insuficiencia financiera para la instalación de baños públicos, los baños de los restaurantes, bares, cafés y centros de hospedaje serán de uso público, a costos gratuitos o mínimos establecidos por reglamento municipal”; inserta en el texto del parágrafo II del art. 96 del proyecto.

Como se advierte, el uso del término “reconocer” o sus derivados, cuando se hacen referencia directa a cuestiones reguladas por la Norma Suprema, conlleva a un cargo de incompatibilidad, consiguientemente, siguiendo la línea establecida por este Tribunal Constitucional Plurinacional, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del término: “reconoce”, inserta en el texto del encabezamiento del art. 101, y de la frase: “…reconocerá y…”, inserta en el texto del inc. d) del mismo artículo.

Esta disposición establece el plazo de cuatro años para la promulgación de una serie de leyes municipales, entre las que se encuentra la Ley Municipal de Defensorías de los Derechos Humanos; sin embargo, la creación de estas defensorías prevista en el art. 90 del proyecto de Carta Orgánica, fue declarada incompatible con la Constitución, debido a que generaba una duplicidad de funciones con el “Defensor del Pueblo”; consiguientemente, por ser conexas ambas disposiciones, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: “…la Ley Municipal de Defensorías de los Derechos Humanos…”, inserta en el texto del inciso e) de la Disposición transitoria primera del proyecto.