ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 64/2021. SENADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. 7 DE ABRIL DE 2022. PONENTE: LORETTA ORTIZ AHLF. SECRETARIOS: JIMENA SOFÍA VIVEROS ÁLVAREZ Y VÍCTOR MANUEL MIRANDA LEYVA.

51. El artículo 28 constitucional establece en su primer párrafo que en México quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos, las condonaciones de impuestos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes.

52. El párrafo segundo de dicho precepto constitucional establece la prohibición de cualquier acto que atente contra la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

53. Por su parte, los párrafos cuarto y quinto de dicho artículo establecen la excepción a la prohibición de los monopolios, siendo éstas aquellas funciones que el Estado lleva a cabo de forma exclusiva, como son las áreas estratégicas de la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica. "Artículo 28. ... No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. ..." (Énfasis añadido)

54. Sobre la prohibición de monopolios establecida en el artículo 28 constitucional, el Pleno de este Alto Tribunal en las acciones de inconstitucionalidad 14/2011 y 35/2012 consideró que ese artículo está orientado a la prohibición de monopolios y cualquier práctica que impida la libre concurrencia o competencia en el mercado.

55. Asimismo, este Tribunal Pleno consideró en tales acciones que el artículo 28 constitucional está orientado hacia la protección del núcleo social y el interés general; por lo que tiene una doble dimensión: (i) la defensa de intereses individuales y (ii) el bienestar social.

56. Además, se señaló que la interpretación del concepto constitucional de monopolio no tiene un carácter restrictivo, pues no únicamente refiere al aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, sino que también deben considerarse como tal las prácticas, acuerdos y procedimientos descritos en el segundo párrafo del precepto constitucional en tanto están prohibidos cualquier acto que evite la libre concurrencia o competencia y provoque una ventaja exclusiva e indebida a favor de una o varias personas en perjuicio de la colectividad.

57. La reforma al artículo 28 constitucional de dos mil trece se desarrolló de manera más amplia el término de "monopolio" y "prácticas anticompetitivas", señalando que, si bien dicho precepto constitucional fue modificado, la prohibición de los monopolios y de toda práctica que inhiba el proceso de competencia y la libre concurrencia, seguía siendo vigente en los términos del Constituyente de 1917.

58. Al respecto, el Pleno de este Alto Tribunal estableció que dicho precepto constitucional forma parte de la rectoría económica del Estado, la cual tiene por objeto garantizar el crecimiento económico del país mediante acciones como la prohibición de monopolios o prácticas monopólicas, entendido como un eje direccional para todas las autoridades del país que deberán adoptar y seguir.(15)

59. En ese sentido, se entiende que lo anterior resulta ser un principio orientador para la legislación secundaria en la búsqueda del desarrollo económico integral de la Nación, el cual forma parte del marco referencial al que debe acudir toda autoridad en la toma de decisiones en la materia.

60. Para garantizar lo anterior, el segundo párrafo del artículo 28 constitucional establece que la ley castigará severamente y las autoridades perseguirán con eficacia conductas consideradas como prácticas monopólicas, tales como toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios que de cualquier manera hagan para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados; y todo lo que constituya en general una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

61. Cabe mencionar que un mercado funciona en competencia perfecta cuando existen varias empresas ofreciendo productos y servicios similares. En este modelo, si una empresa aumentara el precio de su producto por encima del de los demás, sus clientes lo comprarían de sus competidores.

62. En el caso de la industria eléctrica, ninguna empresa tiene poder de mercado, es decir de aumentar y mantener el precio de sus productos o servicios por encima del nivel que existe, y los consumidores pagan precios más parecidos a los costos que las empresas pagan para producir el bien o servicio, por lo que el nivel de bienestar de los consumidores es mayor.

63. Por otro lado, de acuerdo con la Ley Federal de Competencia Económica, un monopolio es la forma del mercado en la que existe una sola empresa u oferente que vende un determinado producto o servicio.

64. Además, para que sea considerado monopolio, es necesario que no existan otros productos o servicios que, aunque no sean idénticos al ofrecido por el monopolista, pudieran ser sustitutos. En un monopolio, la empresa monopolista tiene poder de mercado ya que, al no existir otras opciones, puede cobrar precios por arriba de los competitivos y, con ello, las y los consumidores pagarían precios por encima de lo que les cuesta a las empresas producir el bien o servicio, en detrimento de su bienestar.

65. Por su parte, las prácticas monopólicas son conductas que realizan uno o más agentes económicos (empresas), para obtener beneficios indebidos a costa de dañar o impedir el proceso de competencia. Es decir, son acciones de las empresas en las que, incluso sin ser monopolios, pueden actuar de manera parecida a éstos, eliminando los beneficios de la competencia.

66. De acuerdo con la Ley Federal de Competencia Económica, las prácticas monopólicas pueden ser absolutas o relativas. Las prácticas monopólicas absolutas son aquellos contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: (i) fijar precios; (ii) fijar oferta; (iii) dividir mercados; y (iv) coordinar posturas en licitaciones.

67. Debido a que estas conductas se dan entre agentes económicos que compiten entre sí, también son conocidas como prácticas horizontales. Para poder calificar una conducta como práctica monopólica absoluta, es necesario que existan los siguientes elementos: (i) existencia de un acuerdo; (ii) que los participantes en el acuerdo ostenten el carácter de competidores; (iii) que la práctica tenga como objeto o efecto cualquiera de las conductas descritas en el artículo 9 de la Ley Federal de Competencia Económica, es decir, que se fijen precios, se fije oferta, se dividan mercados o se coordinen posturas en licitaciones.

68. Por su parte, las prácticas monopólicas relativas, en un mercado libre, la actividad empresarial se realiza dentro de un proceso competitivo. Sin embargo, en ocasiones las empresas pueden optar por evitar esta competencia mediante conductas que les permitan establecer sus propias reglas, ya sea acordando de antemano términos que debiera resolver el mercado, como son precios, cantidades, clientes o los resultados de subastas, o a través de acciones que realizan empresas dominantes, encaminadas a desplazar indebidamente u obstaculizar la entrada al mercado de otros agentes económicos.

69. Sobre la libre concurrencia, el Pleno de la Suprema Corte al resolver la acción de inconstitucionalidad 13/2017, ha sostenido que éste es un principio que permite a los agentes económicos la posibilidad de fijar de manera libre los precios con base en las reglas del propio mercado, de acuerdo con la ley de oferta y la demanda.

70. En lo que respecta al principio de libre competencia se entenderá como aquel que debe garantizar el Estado a fin de que ningún agente económico desarrolle prácticas que desplacen a sus competidores y, por tanto, que éste domine el mercado.

71. En ese sentido, el Pleno de este Alto Tribunal ha entendido que la finalidad constitucional de garantizar la competencia y libre concurrencia ha sido beneficiar a las y los consumidores y a la sociedad en general. En otras palabras, la libre concurrencia y la competencia tienen como objetivo beneficiar a los consumidores, sujetos de protección del artículo 28 constitucional.(16)

72. La prohibición de estas prácticas busca detener los actos que disminuyan el proceso de competencia y libre concurrencia. Lo anterior, pues impiden el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, al afectar las cadenas de producción y, consecuentemente, al consumidor final, porque la adquisición de los bienes y servicios de que se trate, no se llevará a cabo conforme a costos reales, sino costos manipulados en perjuicio de las y los consumidores.

73. La Primera Sala al resolver el amparo en revisión 837/2016, estableció que la competencia también genera beneficios a los agentes económicos, ya que da certidumbre sobre el acceso a las oportunidades de negocio que se van desarrollando en la economía y garantiza el acceso a los insumos de la mejor calidad al precio más bajo, permitiéndoles reducir sus costos de producción y competir con éxito, incluso en los mercados internacionales.

74. Tomando en cuenta lo anterior, este Máximo Tribunal considera que la libre competencia y concurrencia son principios de gran relevancia reconocidos en la Carta Magna de nuestro país, que tienen como objeto garantizar las mejores tarifas para las personas usuarias de los servicios que se encuentren en el mercado, así como garantizar a los agentes económicos certidumbre sobre sus negocios.