ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 64/2021. SENADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. 7 DE ABRIL DE 2022. PONENTE: LORETTA ORTIZ AHLF. SECRETARIOS: JIMENA SOFÍA VIVEROS ÁLVAREZ Y VÍCTOR MANUEL MIRANDA LEYVA.

Los artículos 3, fracción XII Bis; 4, fracción VI; 26, 53, 101, 108, fracción VI, adicionados o reformados de la Ley de la Industria Eléctrica violan el artículo 133 constitucional; así como el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (TMEC).

Conforme al artículo 133 constitucional, la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados internacionales serán la Ley Suprema de toda la Unión. En ese sentido, diversas figuras y modificaciones establecidas mediante el decreto de reforma impugnado a la Ley de la Industria Eléctrica, tal como los contratos de cobertura eléctrica con compromisos de entrega física, así como la eliminación de la obligatoriedad de subastas para suscribir contratos de cobertura eléctrica, contravienen el TIPAT y el TMEC y, por tanto, el artículo 133 constitucional.

Los artículos 17.1 del TIPAT y 22 del TMEC, establecen que una empresa productiva del Estado es aquella de la que el Estado es propietaria de más del 50 % del capital social. Tomando en cuenta que México es propietario del 100 % de Comisión Federal de Electricidad, ésta es una empresa productiva del Estado, en los términos establecidos por estos tratados.

Las y los accionantes señalan que los artículos 17.4 del TIPAT y 22.4 del TMEC establecen que los Estados se asegurarán de que cada empresa productiva del Estado con actividades comerciales actúe de conformidad con consideraciones comerciales en la compra o venta de una mercancía o servicio, excepto para cumplir con cualquiera de los términos de su mandato de servicio público, dentro del cual no se encuentran las actividades de generación y comercialización para la Comisión Federal de Electricidad.

Además, los Estados se asegurarán de que cada una de sus empresas productivas del Estado en la compra de una mercancía o servicio (como la generación eléctrica, para el caso de la Comisión Federal de Electricidad) que otorgue a una mercancía o servicio suministrado por una empresa de otra parte, un trato no menos favorable que el que otorgue a una mercancía o servicio similar suministrado por empresas de la parte, de cualquier otra parte o de cualquiera no parte.

La eliminación del despacho de energía por mérito económico garantizaría en primera instancia el acceso a la RNT y las RGD, a las centrales eléctricas legadas (que sólo pueden ser propiedad de la Comisión Federal de Electricidad conforme a la definición del artículo 3, fracción V, de la propia Ley de la Industria Eléctrica) y les permitirá establecer un "programa fijo de generación" que entregará al Cenace, lo que le daría prioridad en el despacho a las centrales eléctricas de la Comisión Federal de Electricidad.

En la opinión de las y los accionantes, lo anterior contraviene los capítulos 9 del TIPAT y 14 del TMEC, denominados "inversión".

Los artículos 9.5 del TIPAT y 14.5 del TMEC, reconocen el principio de trato de nación más favorecida, el cual obliga a otorgar a los inversionistas de otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares a otros Estados Parte. El artículo 9.4 del TIPAT y 14.4 del TMEC, reconocen el principio de trato nacional que implica la obligación de otorgar a los inversionistas de otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas.

Señalan que las únicas excepciones a las obligaciones derivadas de los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida son las medidas disconformes, entendiendo por éstas las excepciones establecidas en la lista del anexo 1 sobre medidas disconformes del TIPAT. En este anexo, exclusivamente se incluyeron las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica.

El artículo 32.11 del TMEC (incluido a petición de USA) establece que, sin el establecimiento de las medidas en las reservas de México, cualquier medida contenida en el orden jurídico mexicano que limite los principios comerciales del TIPAT o TMEC, podría ser reclamado por las otras partes o sus empresas (inversionistas).

En ese sentido, al no encontrarse reservadas las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica en el anexo I de medidas disconformes de México del TIPAT y el TMEC, ambas actividades se consideran sujetas a la inversión y en ambas el Estado Mexicano queda obligado a respetar los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida a los inversionistas de los Estados Unidos de América, Canadá, Japón, Chile, Perú, Australia, Nueva Zelanda, Vietnam, Brunéi, Singapur y Malasia (Estados Partes del TIPAT).

Por todo lo anterior, las y los accionantes consideran que los artículos 4, fracción VI; 26, 53, 101 y 108, fracción VI, reformados de la Ley de la Industria Eléctrica mediante el decreto que se impugna, son violatorios del TIPAT y el TMEC, así como del artículo 133 constitucional, por lo cual deben ser declarados inválidos.