ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 64/2021. SENADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. 7 DE ABRIL DE 2022. PONENTE: LORETTA ORTIZ AHLF. SECRETARIOS: JIMENA SOFÍA VIVEROS ÁLVAREZ Y VÍCTOR MANUEL MIRANDA LEYVA.

"La presente iniciativa, como ya se explicó, tiene como propósito garantizar la confiabilidad y un sistema tarifario de precios, que únicamente serán actualizados en razón de la inflación. Ello, al proponer modificar el orden de la prioridad del despacho, mediante la operación de las centrales eléctricas en el actual contrato legado de la CFE y con el diseño de un nuevo contrato de entrega física de energía y capacidad a la red.

"Con la operación simultánea de ambos contratos financieros y de entrega física se ... garantiza la estabilidad en la tarifa de la electricidad. ..." (Énfasis añadido)

94. Como ya se estableció, el artículo 28 constitucional prohíbe los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos, las condonaciones de impuestos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. Asimismo, el párrafo segundo de dicho precepto prohíbe todo acto que atente contra la libre concurrencia o la competencia para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

95. Con base en los criterios ya analizados por este Alto Tribunal que se esgrimieron en el apartado de marco normativo en el análisis de esta primera cuestión, se observa que hay dos dimensiones que se deben tomar en cuenta, para que no exista una ventaja exclusiva: de derecho –de iure–, y de hecho –de facto–.

96. Este Máximo Tribunal considera que la inclusión de los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, no resulta violatoria a la libre competencia y concurrencia.

97. Lo anterior, ya que, en primer lugar, se observa que la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica impuso la obligación de que este tipo de contratos fueran llevados a cabo exclusivamente por un suministrador de servicios básicos.

98. Este tipo de suministrador se refiere a cualquier permisionario que ofrezca el suministro básico a los usuarios de suministro básico y representa en el mercado eléctrico mayorista a los generadores exentos que lo soliciten.(25)

99. De lo anterior se entiende que un suministrador de servicios básicos puede ser tanto un ente privado como uno público, que cumpla con los requisitos para poder ser suministrados.

100. El artículo que se aduce violado, al considerar que genera una exclusividad en el servicio es el artículo 3, fracción XII, establece: "... exclusivamente los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física."

101. De una interpretación literal de dicho precepto se observa que la ley no impone que este tipo de contratos sean celebrados únicamente por la Comisión Federal de Electricidad, como aduce la parte accionante, sino por el contrario, se hace referencia de manera general a cualquier suministrador de servicios básicos, ya sea de la iniciativa privada o de la pública.

102. Ahora, como ya se mencionó, la parte accionante alega que la única empresa que actualmente funge como suministrador de servicios básicos es la subsidiaria de servicios básicos de la Comisión Federal de Electricidad, por lo que, al no existir ningún otro competidor en el mercado, la reforma la posiciona como la única empresa en el mercado de este tipo. De ahí que consideren que la norma resulta violatoria al artículo 28, párrafo primero, de la Constitución, pues impone barreras a la libre competencia y concurrencia.

103. Lo anterior parte de una premisa falsa, pues ya existen empresas que han adquirido permisos de la Comisión Reguladora de Energía para realizar las actividades de suministrador de servicios básicos, como se acredita a través de los permisos números E/2068/SB/2018, E/2069/SB/2018, y E/2070/SB/2018 emitidos por la Comisión Reguladora de Energía, lo cual es indicativo de que no se trata de un mercado al cual únicamente la Comisión Federal de Electricidad puede acceder.(26)

104. Cabe señalar que a través de la reforma de dos mil trece se abrió la posibilidad de que los particulares participaran en las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica; lo anterior incluye la participación de particulares en la comercialización de energía eléctrica como suministradores de servicios básicos, lo cual se refleja en el artículo 3, fracciones XLV y XLVI, de la Ley de la Industria Eléctrica.

105. Esencialmente, los suministradores de servicios básicos son quienes se encargan de la comercialización de la energía para lograr que ésta llegue a los usuarios finales y, por ello, es de vital importancia que tengan a su disponibilidad instrumentos que garanticen la seguridad de despacho, como lo son los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física.

106. En este sentido, no es acertado decir que la inclusión de los citados contratos en la ley implique que única y exclusivamente pueda celebrarlos la Comisión Federal de Electricidad a través de su subsidiaria respectiva.

107. Por otro lado, la parte accionante alega que, por su naturaleza, la Comisión Federal de Electricidad es la única empresa del mercado eléctrico mayorista que puede comprometer la entrega física de energía, lo cual le otorgaría una ventaja indebida, posicionándola como la única competidora del mercado.

108. Lo anterior resulta infundado, pues la entrega física no implica una carga excesiva para los generadores. Para explicar lo anterior, se debe tener en cuenta que, bajo un contrato de cobertura eléctrica sin la modalidad de entrega física, como operan actualmente en el mercado, si un generador no entrega la cantidad de energía pactada, el suministrador de servicios básicos es quien debe asumir la responsabilidad de conseguir dicha energía para poder satisfacer la demanda de los consumidores.

109. Ergo, la obligación que conlleva la modalidad de entrega física es prácticamente idéntica a la que se obtiene con los contratos de cobertura eléctrica actuales, con la salvedad de que los generadores deben asegurar la entrega de energía pactada, aun si ello implica conseguirla con un tercero, pues sin la modalidad de entrega física se permite que éstos realicen un pago a falta de entrega de electricidad.

110. Esta modalidad tampoco es ajena a diversos mercados eléctricos, toda vez que este Máximo Tribunal observa que los contratos con entrega física no son una figura inexistente para otros mercados de la misma naturaleza. En España, país que se caracteriza por tener un libre mercado en materia eléctrica, existen los "contratos bilaterales físicos",(27) los cuales se entienden prácticamente de manera homóloga.