ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 64/2021. SENADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. 7 DE ABRIL DE 2022. PONENTE: LORETTA ORTIZ AHLF. SECRETARIOS: JIMENA SOFÍA VIVEROS ÁLVAREZ Y VÍCTOR MANUEL MIRANDA LEYVA.

Los artículos 3, fracciones V, XII, XII Bis y XIV; 4, fracciones I y VI; 12, fracción I; 26, 35, 53, 101, 108, fracciones V y VI y 126, fracción II, adicionados o reformados de la Ley de la Industria Eléctrica violan el artículo 28, primer párrafo, constitucional.

La industria eléctrica en México comprende cuatro actividades principales: generación, transmisión, distribución y comercialización. Actualmente, el marco constitucional y legislativo de la industria eléctrica, está diseñado para que el Estado a través de la Comisión Federal de Electricidad tenga el monopolio de la transmisión y distribución de la energía eléctrica (artículos 25, párrafo quinto; 28, párrafo cuarto constitucionales y su régimen transitorio) mientras que la generación y comercialización están sujetas a un régimen de libre competencia (artículo 28 constitucional).

La parte accionante considera que la reforma impugnada tiene como principal objetivo fortalecer a la CFE, como empresa productiva del Estado (EPE) y otorgarle una serie de ventajas sobre otras empresas en las actividades de generación y comercialización, lo cual constituye una práctica monopólica, contraviniendo con ello el modelo energético actual reconocido en diversas disposiciones constitucionales.

A juicio de la parte accionante, las disposiciones impugnadas que generan una práctica monopólica en favor de la Comisión Federal de Electricidad son las siguientes:

• En el artículo 3, fracción XII, se agregó que: "exclusivamente los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física" que, en este momento, solamente CFE suministrador de servicio básico es participante del mercado.

• En el artículo 3, fracción XII Bis, se incorpora la nueva figura de los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, mientras que en la fracción XIV, establece que los contratos legados para el suministro básico deberán considerar que cuenten con el compromiso de entrega física.

• En el artículo 4, fracción VI, se adiciona que se garantizará "en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias", bajo un esquema de oferta por costos "unitarios" en lugar de variables.

• El artículo 26 establece que la CFE transmisión y CFE distribución respecto de la red nacional de transmisión y las redes generales de distribución deberán seguir las instrucciones del Centro Nacional de Control de Energía, la que "considerará la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física".

• En el artículo 4, fracción I, se establece una condición a efecto de otorgar acceso abierto a la RNT y a las RGD, en términos no indebidamente discriminatorios, adicionando la condición de que "siempre que ello sea técnicamente posible".

• El artículo 35 que hace posible operativamente las condiciones de interconexión y transporte que derivan de la reforma de los artículos anteriores.

• El artículo 12, fracción I, obliga a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) a otorgar los permisos a que se refiere la Ley de la Industria Eléctrica, "considerando los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) establecidos por la secretaría (de Energía)".

• En el artículo 53, se elimina el régimen de subastas organizadas por el Cenace como único medio de adquisición de energía por parte de las suministradoras de servicios básicos.

• En el artículo 108, se establece la facultad del Cenace de mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional (fracción V) y a recibir los programas de generación y consumo asociados a los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física (fracción VI), conforme a la definición adicionada en la fracción XII Bis del artículo 3. Además, en términos del artículo 101, deberán tomarse en cuenta este tipo de contratos en el despacho.

• En el artículo 3, fracción V, se amplía el concepto de central legada, al suprimir la condición temporal referente a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, al hecho de que estén o no en operación las centrales legadas y a su forma de financiamiento. Se prevé, además, la modalidad de contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física respecto de este tipo de centrales, manteniendo que exclusivamente podrán ser propiedad de la Comisión Federal de Electricidad.

En primer lugar, a consideración de la parte accionante, a través de la figura de contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y su regulación, se modifica el orden y prelación en el despacho de energía en beneficio de las empresas productivas subsidiarias de CFE generación.

En ese sentido, considera que la generación y comercialización de la energía eléctrica son servicios que deben prestarse en libertad de competencia, y que, contrario a ello, la reforma otorga preferencia al despacho de energía derivada de los contratos de cobertura eléctrica con compromisos de entrega física. Esto se traduce en beneficiar a las derivadas de las centrales eléctricas pertenecientes a CFE generación.

El artículo 28 constitucional establece en su primer párrafo que, entre otras, quedan prohibidos los monopolios y las prácticas monopólicas. La parte accionante considera que las prácticas monopólicas son aquellas que impiden de manera injustificada la libre competencia y concurrencia en el mercado o en un sector de éste, como son las barreras legales a la competencia y a la libre concurrencia dado que limitan la capacidad de competir en el mercado.

El cuarto párrafo del artículo 28 constitucional establece que no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en áreas estratégicas, entre las que se encuentran, la planeación y el control del SEN y la generación y comercialización de la energía.

En el mismo sentido, el artículo 25 constitucional establece que el sector público tiene a su cargo, de manera exclusiva, la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica. Por su parte el artículo 27 de la Constitución, además de establecer que corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del SEN, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; determina que en estas actividades no se otorgarán concesiones. Ello sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica.

En ese sentido, se alega que la reforma impugnada es contraria a la finalidad de la reforma constitucional de 2013, cuyo objeto era obtener mejores precios para la prestación de un servicio al usuario final en condiciones de sustentabilidad, poniendo como eje de la misma al bienestar de las personas. En ese sentido, el costo de las termoeléctricas de la Comisión Federal de Electricidad suele ser de los más elevados en el mercado eléctrico mayorista, por lo que el cambio del orden de despacho implicaría gastos adicionales en perjuicio de las finanzas de la propia CFE.

Con relación a la eliminación de las subastas como único método de adquisición de energía, señala que se deja en manos de CFE suministrador de servicios básicos, la posibilidad de adjudicar la construcción de nuevas plantas de generación. El modelo anterior de adquisición buscaba optimizar los recursos y obtener el precio más bajo, permitiendo la competencia en términos de igualdad. Con ello se fomentaba la diversificación de la matriz energética y la producción mediante energías limpias. Con la reforma, aduce, se elimina la prelación económica, pues presumiblemente permitiría la compra de energías con un costo mayor, que podrían resultar potencialmente perjudiciales al medio ambiente y a la salud.

A juicio de la parte accionante, no resulta claro que este nuevo modelo genere condiciones de mayor confiabilidad y seguridad, contrario a lo planteado en la exposición de motivos de la reforma. Consideran que lo único que este modelo objetivamente establece es una preferencia hacia la Comisión Federal de Electricidad Suministrador de Servicios Básicos y las plantas de las empresas productivas subsidiarias de Comisión Federal de Electricidad Generación, desplazando a los productores privados a un tercer y cuarto lugar frente a la empresa productiva del Estado, terminando así con la competencia en el MEM.

Tomando en cuenta lo anterior, se considera que las ventajas que otorgan las distintas modificaciones a la Ley de la Industria Eléctrica constituyen una práctica monopólica en favor de la Comisión Federal de Electricidad, lo cual vulnera el primer párrafo del artículo 28 constitucional.