ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 64/2021. SENADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. 7 DE ABRIL DE 2022. PONENTE: LORETTA ORTIZ AHLF. SECRETARIOS: JIMENA SOFÍA VIVEROS ÁLVAREZ Y VÍCTOR MANUEL MIRANDA LEYVA.

Los artículos 3, fracciones V, XII, XII Bis y XIV; 4, fracciones I y VI; 26, 53, 101, 108, fracciones V y VI, y 126, fracción II, adicionados o reformados de la Ley de la Industria Eléctrica violan los artículos 1o., 4o., párrafos cuarto y quinto, constitucionales; así como el Acuerdo de París.

La parte accionante considera que la reforma viola el derecho a un medio ambiente sano y a la salud a través de: (i) la modificación del orden de despacho; (ii) las modificaciones respecto de las centrales legadas; (iii) la modificación del régimen de subastas; (iv) las condiciones de factibilidad técnica; y (v) la modificación de los certificados de energías limpias (CEL).

Como ya se mencionó, existe una modificación del orden de despacho de la energía eléctrica mediante el cual se privilegiaría en primer lugar a las centrales hidroeléctricas de la Comisión Federal de Electricidad para posteriormente despachar otro tipo de plantas propiedad de esta empresa, como la nuclear, geotérmica, ciclos combinados y termoeléctricas para dejar en tercer lugar las energías eólicas o solar de particulares y, finalmente, en cuarto lugar, las de ciclos combinados de las empresas privadas.

Con esta modificación, la parte accionante aduce que las energías limpias quedan relegadas a un tercer sitio en el orden de prelación, lo que implica un desplazamiento de los factores económicos, de seguridad y eficiencia, así como de sustentabilidad.

Por otro lado, las modificaciones respecto de las centrales legadas eliminan las restricciones temporales y de fuente de financiamiento establecidas en la Ley de la Industria Eléctrica, emitida para la implementación de la reforma constitucional de 2013 que posibilita su acceso al mercado de los certificados de energías limpias que antes tenían limitado.

En relación con el régimen de subastas, al modificarse como único mecanismo de adquisición de energía, no sólo frena el fomento de energías limpias, sino que lo inhibe.

A consideración de la parte accionante, al establecer una condición poco clara sobre cuáles son las condiciones de factibilidad técnica, se limita el acceso abierto no indebidamente discriminatorio originalmente planteado por la Ley de la Industria Eléctrica, que implementó la reforma de 2013 y que posibilitaba que las centrales de generación de energías limpias pudieran acceder a las redes, RNT y RGD sin obstáculos innecesarios.

Finalmente, a partir de la reforma impugnada a la Ley de la Industria Eléctrica, se modifica el régimen de certificados de energías limpias, al establecer en la fracción II del artículo 126 que el otorgamiento de estos certificados a centrales eléctricas no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación de las mismas. Ello implica una distorsión al funcionamiento del mecanismo de certificados de energías limpias dada la modificación a las condiciones de las centrales legadas.

Estas modificaciones generan que, en lugar de fomentar nuevas inversiones en la producción de energías limpias, se inhibirá la inversión dado que se diluye la importancia y valor de los certificados de energías limpias. Al haber más certificados de energías limpias en el mercado, resultaría menos atractivo realizar inversiones nuevas en energías limpias pues sería más difícil amortizarlas y competir con las empresas con capacidad ya instalada y amortizada. Además, al generarse una oferta excesiva de los certificados de energías limpias su precio disminuirá considerablemente, lo que impactaría negativamente en la evaluación de los nuevos proyectos de inversión en energías limpias hacia el futuro.

Una característica del mecanismo de los certificados de energías limpias previo a la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica de 2021 es que vedaba la posibilidad de que la emisión de energías limpias anteriores a 2014 pudieran acceder a su otorgamiento. Por ello, sostiene que al eliminar esta restricción se otorga una ventaja exclusiva a las empresas de la Comisión Federal de Electricidad.

Lo anterior, ya que, sin realizar inversiones adicionales, éstas tendrían muchos más certificados de energías limpias, favoreciendo a la Comisión Federal de Electricidad Suministrador de Servicios Básicos en relación con los demás obligados al cumplimiento de requisitos de certificados de energías limpias. Si las empresas de la Comisión Federal de Electricidad participan en el eslabón de generación, le transferirán los certificados adicionales recibidos, lo que cubriría fácilmente su obligación respecto de los certificados de energías limpias sin recurrir a nuevos contratos para adquirirlos. En este sentido, la parte accionante considera que si bien, no se elimina este mecanismo, sí se inutiliza.

Lo anterior tendría como consecuencia la disminución de producción de energías limpias, lo que conllevaría una vulneración al derecho a un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar de las personas y de la protección a la salud.

El artículo 4o. constitucional reconoce la obligación del Estado de garantizar el derecho a un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar de las personas y el derecho a la protección de la salud. Aunado a ello, México, como Estado Parte del Acuerdo de París, asumió la obligación de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

En relación con lo anterior, la accionante argumenta que al tratarse de derechos humanos rige el principio de progresividad, por lo que el Estado se encuentra vedado a retroceder en términos de efectividad de los derechos, salvo que se demuestre que la medida es imprescindible para cumplir con un fin constitucionalmente válido.

Por su parte, el Acuerdo de París consiste en tres puntos principales: (i) tomar las acciones necesarias para mantener el aumento de las temperaturas a nivel mundial por debajo de los 2°. C, respecto de los niveles preindustriales y de ser posible, limitar ese aumento por debajo de los 1.5°. C; (ii) el compromiso de aumentar las capacidades de adaptación a los efectos adversos del cambio climático y promover el desarrollo que conlleve bajas emisiones de los GEI; y (iii) buscar que los flujos de capitales financieros se sitúen en una trayectoria compatible con el desarrollo sustentable.

En ese sentido, México expidió la Ley General de Cambio Climático y la Ley de Transición Eléctrica. En la primera de ellas, promulgada en 2012, se estableció como meta la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) de 30 % para 2020 y de 50 % para 2050, todo ello en relación con la línea base de emisiones del año 2000. Para el año 2024 deberíamos estar alcanzando, al menos, el 35 % de la generación eléctrica proveniente de fuentes limpias.

La Ley de Transmisión Eléctrica, por su parte, es resultado del mandato establecido en el decreto de reformas a la Constitución de 2013 en materia energética. Su artículo décimo séptimo transitorio establece la necesidad de procurar la protección y el cuidado del medio ambiente en todos los procesos del sector energético, mediante la incorporación de criterios y mejores prácticas para la disminución de la generación de gases y compuestos de efectos invernadero, y una menor huella de carbono.

En ese sentido, se considera que la reforma atenta contra el principio precautorio, que exige la ponderación sobre la subsistencia del daño o riesgo de daño al ambiente. A raíz de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica la parte accionante considera que no se justifica el cambio del orden de despacho económico, la limitación del acceso abierto a las redes, la modificación del régimen de subastas, así como la modificación al régimen de los certificados de energías limpias, a la luz de la protección al medio ambiente, de modo que pudiese evaluarse la ponderación exigida por los derechos al medio ambiente y a la salud.

Por todo lo anterior la parte accionante considera que la reforma es contraria al derecho a un medio ambiente sano y del desarrollo y bienestar de las personas y de la protección a la salud, previstos en los párrafos cuarto y quinto del artículo 4o., en relación con el principio de progresividad previsto en el artículo 1o. constitucionales, así como al Acuerdo de París. c. Tercer concepto de invalidez

Los artículos cuarto y quinto transitorios de la reforma violan el artículo 14 constitucional, en particular el principio de no aplicación retroactiva de la ley.

Derivado de la reforma impugnada, considera que el artículo cuarto transitorio establece que los permisos de autoabastecimiento otorgados por la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica de 1992, que continúen surtiendo sus efectos jurídicos obtenidos en fraude a la ley, deberán ser revocados por la Comisión Reguladora de Energía.

Por su parte, se considera que el artículo quinto transitorio establece que los contratos de compromiso de capacidad de generación de energía eléctrica y compraventa de energía eléctrica suscritos con productores independientes de energía con base en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica deberán ser revisados a fin de garantizar su legalidad y rentabilidad, conforme lo disponen los artículos 74, fracción IV, de la Constitución, 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley Federal de Deuda Pública.

La parte accionante considera que estos artículos del decreto impugnado implican que, como resultado de dicha revisión se deberán renegociar los contratos o ser terminados de forma anticipada. Ello, violentaría el artículo 14 constitucional, que reconoce el principio de no retroactividad, en el sentido de que a ninguna ley se le puede dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Este principio establece que las situaciones jurídicas de los gobernados se rigen por las leyes que se encuentran en vigor al momento de la celebración de los actos jurídicos correspondientes. Una ley será retroactiva cuando modifica, altera o destruya derechos adquiridos o supuestos jurídicos y sus consecuencias producidas al amparo de una ley anterior. En contraparte, no existirá retroactividad cuando la ley modifica, altera o destruya simples expectativas de derecho, es decir, situaciones que aún no se han producido, o consecuencias no derivadas de los supuestos regulados por la norma anterior.

Por lo anterior, la parte accionante considera que los artículos cuarto y quinto transitorios del decreto impugnado, tienen como consecuencia la renegociación anticipada de dichos contratos o revocación de los permisos, ya que al estar sujetos a un régimen transitorio de la ley que se pretende reformar, implica que los contratantes o permisionarios adquirieron derechos sobre las condiciones consignadas en estos contratos o permisos. En ese sentido consideran que no se está frente a una mera expectativa de derecho, sino frente a una incorporación de derechos para las partes contratantes, derivados del contrato o permiso otorgado y cuya vigencia se prorrogó para las partes.

Considera también que, dada la reforma constitucional de 2013, al no haberse dispuesto una condición transitoria específica para modificar la relación contractual, se refuerza la noción de que se habrían adquirido derechos, respecto de estos contratos y, por tanto, no resulta válido el que se trastoque el régimen transitorio referido.

Finalmente, la parte accionante no considera posible que las disposiciones transitorias se fundamenten en la fracción IV del artículo 74 constitucional, ni en los artículos 32 de la Ley de Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley General de Deuda Pública, como está establecido en la exposición de motivos. Ello, ya que lo dispuesto en dicha normativa no implica la posibilidad de que el legislador pueda modificar las condiciones relativas a los contratos mencionados, en virtud de que constituyen derechos adquiridos.