ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 64/2021. SENADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. 7 DE ABRIL DE 2022. PONENTE: LORETTA ORTIZ AHLF. SECRETARIOS: JIMENA SOFÍA VIVEROS ÁLVAREZ Y VÍCTOR MANUEL MIRANDA LEYVA.

La Consejería Jurídica del Poder Ejecutivo Federal sostiene que la planeación y el control del SEN, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica corresponde a un área estratégica a cargo exclusivo del Estado, de conformidad con los artículos 25, 27 y 28 constitucionales.

El Ejecutivo Federal considera que las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica no constituyen una violación al artículo 28 de la Constitución, ya que la reforma no tiene como finalidad que el Estado genere energía eléctrica de manera exclusiva, sino que tienen por objeto retomar la soberanía económica y el control estatal en materia de planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional, lo cual sí es un área estratégica a cargo del Estado, a fin de proteger la calidad y confiabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, buscando preservar la seguridad nacional.

Lo anterior, no tiene como objetivo que el Estado se constituya como único generador de energía, sino fortalecer a la Comisión Federal de Electricidad como una empresa productiva del Estado para el beneficio del interés colectivo, garantizando así la confiabilidad del SEN mediante un nuevo sistema tarifario de precios unitarios. Ello pues considera que la modificación del orden de prioridad de despacho mediante la operación de centrales eléctricas legadas a la Comisión Federal de Electricidad, y el diseño del nuevo instrumento de contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física.

En ese sentido el Ejecutivo Federal considera que, contrario a lo establecido por la parte accionante, no se otorga la facultad exclusiva de generar energía eléctrica al Estado. Al contrario, su objetivo es la planeación del SEN, de conformidad con los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, para proteger la soberanía económica y la confiabilidad de dicho sistema, como una cuestión de seguridad nacional.

Con relación a los monopolios, la consejera considera que, de conformidad con los párrafos cuarto y quinto del artículo 28 constitucional, las actividades que el Estado realiza de manera exclusiva en sus áreas estratégicas no se considerarán monopolios.

En ese sentido, la Comisión Federal de Electricidad, como empresa productiva del Estado, tiene como objetivo el aumento de la productividad en el suministro de energía a través de la participación del sector privado y la competencia. Asimismo, señala que las empresas públicas de propiedad exclusiva del Gobierno Federal con un régimen diferenciado les permite competir con flexibilidad y autonomía en las industrias que se les encomienden.

Por ello, considera que no es posible que con la reforma impugnada se constituya un monopolio en favor de la Comisión Federal de Electricidad, pues su naturaleza no la coloca en igualdad de condiciones frente a los demás competidores del MEM, toda vez que son entes de derecho público que buscan objetivos de interés público, mas no un fin de lucro, como sucede con las empresas privadas.

Por otro lado, considera que el esquema de despacho actual ha propiciado que la Comisión Federal de Electricidad, al ser quien proporciona a través de sus generadores todos los servicios de estabilidad y confiabilidad del SEN, no recupere sus costos totales y, además, se propicie un daño acelerado a sus unidades de generación al mantener regímenes de operación flexible. Ello evidencia que existe un mercado carente de equidad e igualdad en el acceso e interacción en el MEM.

Además, considera que la Federación en el sector eléctrico, al formar parte de la rectoría económica y del desarrollo nacional, cuenta con amplias facultades ejecutivas y legislativas para regular y modular las actividades estratégicas y prioritarias de la industria, en exigencia del interés social.

Por otro lado, considera infundado el argumento relativo a que la nueva figura del contrato de cobertura eléctrica con compromiso de energía eléctrica deja en manos de la Comisión Federal de Electricidad Suministrador de Servicios Básicos, la posibilidad de decidir, a través de la adjudicación, la construcción de nuevas plantas de generación, eliminando la prelación económica.

Lo anterior, pues en su opinión las y los accionantes desestiman el valor de la seguridad nacional para el Estado Mexicano y ponen en duda el objetivo del fortalecimiento de la Comisión Federal de Electricidad, como empresa productiva del Estado del sector energético, cuya atribución por conducto de la Secretaría de Energía, ya estaba prevista en el artículo 33, fracción V, segundo párrafo, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

En ese orden, señala que las modificaciones implementadas no eliminan o prohíben acciones en perjuicio de los participantes del MEM, sino que se precisan conceptos más completos en favor de la Nación. Con ello, considera que el Estado Mexicano cumple con el mandato constitucional de seguridad nacional y rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la Nación y su régimen democrático y que mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico, el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y dignidad de las personas.

En adición a lo anterior, señala que la nueva figura de contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física permitirá la eliminación de erogaciones presupuestales con impacto negativo a los contribuyentes y a recursos económicos de la Nación, con lo cual se garantiza la estabilidad en la tarifa eléctrica, ya que anteriormente, al no ser despachadas y no estar comprometida la entrega física, obligaba al mercado eléctrico a un creciente déficit del suministrador de servicios básicos.

Así pues, considera que lo anterior surge de la necesidad de garantizar una mayor confiabilidad y un sistema tarifario de precios, en el que la sociedad en general no resulte afectada, garantizando la continuidad del servicio.

Por otra parte, en cuanto a la modificación del orden de prelación en el despacho de energía, la consejera considera que la reforma impugnada no contraviene la Constitución, pues dicha modificación surge de la necesidad de crear un mercado igualitario para la competencia leal y efectiva entre la Comisión Federal de Electricidad y los generadores privados, en donde se fomenta el principio de libre concurrencia y competencia establecido en el artículo 28 constitucional.

Así, se sostiene que los artículos reformados de la Ley de la Industria Eléctrica se enfocan en garantizar la seguridad y la confiabilidad del SEN, considerado como un área estratégica exclusivamente a cargo del Estado por razones de interés general necesario para el desarrollo económico del país.

La Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal sostiene que, contrario a lo aducido en la demanda, la reforma impugnada no contraviene lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 28 constitucional. Por el contrario, esto conlleva el cumplimiento de una obligación de la Ley de la Industria Eléctrica, mediante el establecimiento de lineamientos generales para la incorporación ordenada de las tecnologías, a fin de mantener el funcionamiento eficiente del SEN, sin que ello implique el incumplimiento de los compromisos a la protección a un medio ambiente sano, al fomento a las energías limpias y al cambio climático.

La reforma a la fracción V del artículo 3 de la Ley de la Industria Eléctrica, no restringe ni pone condiciones a la figura de central eléctrica legada, lo que hace es darle armonía con lo que sucede en la realidad y que se encuentra plasmado en los manuales de contratos de interconexión legados.

Además, señala que un elemento común en los tipos de contrato implementados en la reforma es que convergen en un acuerdo de voluntades para la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada. Contrario a ello, estos conceptos no son novedosos, como tampoco lo es la entrega física de energía, ya que tal concepto ya existía en las bases del mercado eléctrico e, incluso, es materia de los estudios de interconexión de las centrales eléctricas, como se advierte del manual de interconexión de centrales eléctricas y conexión de centros de carga.

Tomando en cuenta que la entrega física es una figura jurídica dentro de las reglas del mercado, es lícito pactarlos dentro de los diversos modelos de contrato en los que implique la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada; máxime que la entrega física es una de las finalidades de los contratos de referencia.

Con base en lo anterior, se considera que la reforma impugnada no es contraria a la finalidad de la reforma constitucional en materia energética de 2013, cuyo objeto era obtener los mejores precios para la prestación de servicio al usuario final, ya que la finalidad de la reforma impugnada además de fortalecer al SEN también busca beneficiar a la sociedad en general.

Además, señala que la competencia económica no puede ser considerada como un principio aplicable a la materia energética en términos absolutos, pues no se encuentra previsto en la Constitución de manera expresa. Por el contrario, lo que ésta busca garantizar es la facultad regulatoria del Estado para planear y controlar el SEN, en beneficio de la población, así como la previsión de la Comisión Federal de Electricidad como empresa productiva del Estado.

Asimismo, precisa que la materia de energía eléctrica no puede considerarse como un "mercado" como cualquier otro en el que el acceso es libre de barreras de entrada, ya sea por la forma en que son obtenidos o por la facilidad material de colocarlos en el mercado, pues, por cuestiones de seguridad, su regulación, incluso desde la reforma constitucional de dos mil trece, ha correspondido al Estado.