DECLARACIONES DEL COIMPUTADO EN UNA AVERIGUACIÓN PREVIA. NO PUEDEN FORMAR PARTE DEL ACERVO PROBATORIO DE UN JUICIO QUE VERSA SOBRE HECHOS RELACIONADOS.

A partir de la lectura del acto reclamado -sentencia de trece de marzo de dos mil nueve- se aprecia que la Segunda Sala Colegiada Penal de Texcoco de Mora del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México injustificadamente convalidó la exclusión de las manifestaciones realizadas por el quejoso ********** durante el proceso seguido en su contra. Al respecto, dicho órgano colegiado consideró que las razones en las que el quejoso argumentaba que no participó en los hechos resultaban extemporáneas, porque no las expresó en la inicial declaración que rindió ante el Ministerio Público, y por tanto, dejó de valorar su verosimilitud.

¿Qué sostenía el quejoso en tales declaraciones? Básicamente señalaba que en la fecha en que se registraron los ataques, él no estaba en el conflicto, sino que, con otras personas, pasaba por la entrada de San Salvador Atenco -donde fue detenido por un retén- porque se dirigía al centro de Texcoco por un asunto personal ajeno al conflicto, específicamente, a ver el presupuesto de una bicicleta.

Sin embargo, como decíamos, la Sala no entró a analizar la verosimilitud de estas afirmaciones, al considerar que a ellas la falta de inmediatez en su producción las convertía en extemporáneas y por ello no podían ser ciertas. Concretamente dijo que, de haber sido verídica esa versión, el quejoso la hubiera expresado de manera espontánea y no un mes y quince días después. La Sala añadió que el justiciable, en su declaración ministerial y en la preparatoria, no había mencionado que el día de los hechos estaba acompañado por alguien. En este sentido, la Sala consideró que ello revelaba aleccionamiento.

Estas consideraciones son, indubitablemente, violatorias de los derechos de debido proceso que asisten a todo inculpado. Es decir, las violaciones se registraron en la valoración de la Sala al emitir el fallo. ¿Qué derechos se violan? Veamos.

Descartar declaraciones rendidas por el acusado en proceso, para poner mayor énfasis en lo dicho únicamente en la primera declaración vertida ante la autoridad ministerial viola la garantía de defensa adecuada y el principio de equidad procesal. Las declaraciones que se rinden ante el Ministerio Público no pueden, por ningún motivo, tener un valor preponderante al que se confiere a las declaraciones que se rinden frente al Juez. Éste es el único sujeto imparcial con la capacidad de escuchar (con igual oportunidad y respeto) a la parte acusatoria y a la parta acusada. El Ministerio Público es, de hecho, la contraparte del inculpado. Por tanto, lo que éste rinde ante él no puede tener un peso mayor al que merecen las manifestaciones que se rinden ante el Juez, por la única circunstancia de que es la inicial oportunidad que tiene el inculpado de contestar a la imputación que se realiza en su contra y que cualquier argumento posterior debe desestimarse por extemporáneo y evidenciar aleccionamiento de la defensa.

Puesto de otra forma, cualquier proceso en el que las contrapartes disfruten de derechos procesales equitativos, debe otorgar la oportunidad de poner énfasis en las declaraciones que se rinden frente a un tercero imparcial (el Juez). Exigir que el inculpado exprese su última y definitiva versión de los hechos ante la presencia de su propio acusador, constituye una clara violación a la garantía de equidad procesal, según la cual, tanto la parte acusada como la acusadora deben contar con la oportunidad de rendir su versión ante un sujeto imparcial.

De acuerdo con el principio del contradictorio, el Juez de conocimiento debe allegarse de elementos probatorios vertidos por dos partes a las cuales han de considerar iguales, a pesar de que una de ellas conserve la carga probatoria para sí.

Lo anterior encuentra apoyo en el criterio de esta Primera Sala plasmado en la tesis que a continuación se trascribe:

"PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL PROCESO PENAL. SU ALCANCE. En el proceso penal, el equilibrio de los sujetos procesales es de suma importancia, pues deben concedérseles iguales condiciones procesales de manera que ninguno quede en estado de indefensión, y si bien es cierto que este principio no está previsto expresamente en algún numeral concreto del Código Federal de Procedimientos Penales, también lo es que se consigna implícitamente en su artículo 206, en cuanto prevé que todo aquello que se ofrezca como prueba -en términos del artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008- debe admitirse, siempre y cuando sea conducente y no vaya contra derecho a juicio del Juez o del tribunal, lo que significa que los medios probatorios ofrecidos por ambas partes procesales deben valorarse con el mismo estándar o idénticas exigencias de juicio para generar convicción. Así, cuando la información que brinda un medio probatorio es imprecisa, parcial o genera duda porque adolece de claridad y da lugar a que el Juez le reste valor, no es válido que tal estándar sólo aplique para una de las partes, ya que el mérito o valor de convicción del medio probatorio está sujeto a la libre apreciación del Juez, pero es inadmisible que los medios de prueba de la misma índole -ofrecidos por ambas partes- tengan un estándar de valoración distinto, según se trate del actor o del demandado, del órgano ministerial o del acusado, pues ello atentaría contra las garantías de justicia imparcial, de equidad procesal y de correcta fundamentación y motivación."(159)

Ahora bien, no sólo resulta inadmisible negar valor probatorio al dicho de una persona porque éste es incompatible con la declaración que realizó frente al Ministerio Público, sino que para que cualquier declaración pueda tener validez, es el Juez quien debe valorarla en el proceso. Hay diligencias ministeriales que conforme al sistema procedimental penal aún vigente pueden tener algún peso en el proceso;(160) sin embargo, para que ello ocurra, es menester que el Juez del proceso valore directa, fundada y motivadamente, tales diligencias.

Así lo ha establecido esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al emitir la tesis de rubro: "DILIGENCIAS REALIZADAS EN AVERIGUACIÓN PREVIA CON EL CARÁCTER DE PRUEBAS. SU INCORPORACIÓN O TRASLADO A UN JUICIO RELACIONADO CON ELLA, ES ILEGAL."(161)

En aquel momento, la Primera Sala estimó que, en el proceso penal, una vez ejercida la acción penal, el Ministerio Público de la Federación se torna en parte del proceso y, por tanto, se encuentra al mismo nivel procesal que el indiciado y su defensor, mientras que el Juez es la autoridad que rige el proceso y ante él se ofrecen y desahogan los medios de prueba, de manera que para que cualquier diligencia pueda tener valor dentro de la causa penal, ejercida la acción penal, es necesario que se desahogue ante el Juez penal. Los actos que realiza el Ministerio Público durante la fase de la averiguación previa están dotados de la fuerza propia de un acto de autoridad, la cual es incompatible con el carácter de parte que adquiere el Ministerio Público una vez que está ante el Juez. De esta forma, las diligencias que allí se recaban no pueden tener un valor autónomo; mucho menos, un valor preponderante en caso de conflicto.

En tal sentido, en cuanto a la garantía de defensa adecuada, debe decirse lo siguiente: lo que la Sala responsable consideró como "aleccionamiento" no es, en ningún sentido, un aspecto que pueda generar la invalidez o la exclusión de una declaración. Por el contrario, la asistencia o asesoramiento que otorga el defensor al inculpado no sólo es admisible, sino que es un derecho que en todo momento le asiste. Y reconocerlo implica admitir que el contenido de las declaraciones del inculpado puede variar en las distintas fases del proceso y, en especial, con respecto al momento en que se da una primera declaración -pues no debe olvidarse que el ejercicio de la defensa de ninguna manera está sujeto a limitaciones de índole demostrativo de las causas que generen la exculpación de responsabilidad penal del procesado-.

Cuando tal variación ocurre, ello no da motivo en sí mismo para considerar inverosímil a la declaración posterior, sobre todo si ésta es la que se da frente al Juez, en el proceso, en circunstancias de igualdad; no, frente a la contraparte. En todo caso, si la parte acusadora aporta pruebas que demuestran la inverosimilitud de los dichos del inculpado, entonces es cuando el Juez está en posibilidad de analizar si se desvirtúa el principio de presunción de inocencia.

Así, desde luego es incorrecta la presunción que manifestó la Sala colegiada penal responsable al decir que, si los hechos manifestados durante el proceso hubieran sido ciertos, el quejoso lo hubiera dicho desde el primer día. Una consideración así pugna con el derecho del que goza el inculpado en el sentido de que su defensa sea escuchada e incorporada al caudal probatorio. El Juez no puede simplemente desechar o no tomar en cuenta un dicho sólo por considerar (de acuerdo con una presunción prejuiciada) que vale más lo que el inculpado dice en una primera ocasión.

La espontaneidad en la declaración ya no es un valor que pueda seguir persiguiéndose en el marco de nuestro sistema procesal penal; al menos no si se toma en serio el derecho de defensa adecuada. Bajo el amparo de éste, el inculpado goza de la más amplia posibilidad de ser asistido y asesorado en todo momento.

Un razonamiento como el expresado por la autoridad judicial responsable al presumir un aleccionamiento "indebido", injustificadamente asume que el inculpado dice la verdad en el momento de declarar ante el Ministerio Público o en la declaración preparatoria y que la variación de su dicho obedece a una mentira. Los argumentos pueden fortalecerse sin que ello implique, en ningún sentido, expresar un dicho falso. La Sala no da cuenta de que, en realidad, una persona puede omitir detalles que pudieran resultar relevantes para su defensa sin que lo sepa o lo considere importante.

De ahí la importancia de la asistencia por parte del defensor en todas las etapas procedimentales de orden penal. De otro modo, ¿con qué fin sería tan enfática la Constitución Federal al proteger el derecho de defensa adecuada?

Si este derecho se toma en serio, entonces se entenderá que su ejercicio implica permitir al inculpado variar su declaración y conducirse de acuerdo con la estrategia procesal que más convenga a sus intereses. Quien en todo caso debe valorar la verosimilitud de los dichos del acusado (que no su actuar) es, precisamente, el Juez penal.

Inclusive, como lo enfatiza el quejoso, el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Federal, salvaguarda el derecho del gobernado que es objeto de una imputación penal a reservarse el derecho a contestar la acusación. En este sentido, válidamente el inculpado, en ejercicio del derecho que le otorga la Constitución, al momento en que la autoridad ministerial le informa la acusación existente en su contra, puede optar por no contestarla. El alcance de este derecho implica que ni siquiera le recaiga la obligación de negarla o aceptarla.

La prioridad de la reserva a declarar tiene una vinculación integra con el efectivo ejercicio del derecho de defensa adecuada, porque solamente se está en condiciones de contestar una imputación cuando el inculpado tiene los elementos necesarios para ello; aspecto que incluye contar con la toda la información que permita conocer la naturaleza y causa de la acusación, medios de prueba inculpantes y la asesoría legal pertinente.

Y la hipótesis en la que al rendir la primera declaración ministerial el inculpado se reserva el derecho a declarar o no aporta suficientes datos que en una visión general permitan apreciar la dirección defensiva, de ninguna manera puede considerarse como un factor la exclusión de las afirmaciones posteriores tendentes a exponer una versión defensista o fortalecerla.

La extemporaneidad como criterio de exclusión probatorio, que utiliza la Sala colegiada penal responsable para no verificar la verosimilitud de la versión defensista aportada por el quejoso, evidentemente es contradictorio con el principio de no autoincriminación y presunción de inocencia, pues los hace nugatorios, a tal grado que si el inculpado desde la primera oportunidad que tiene de contestar la acusación no lo hace entonces sus posteriores manifestaciones se tornan carentes de credibilidad.

Asumir la validez de este principio de exclusión -extemporaneidad- genera que el derecho constitucional de ejercicio de defensa adecuada se invierta en un elemento que opera en contra del inculpado, a tal grado que nulifica las garantías constitucionales referidas. Entonces, en un argumento al absurdo, el sistema de investigación y administración de justicia se convierte en operador de represión del que únicamente saldrá avante de una imputación de carácter penal quien tiene la capacidad -cognoscitiva, analítica, argumentativa- de improvisar una respuesta, con dirección efectiva, lo más inmediato al momento en que conoce de la acusación; a sabiendas de que es la única oportunidad para hacerlo y todo lo que refiera con posterioridad carece de credibilidad.

Por otro lado, la Sala responsable refirió que el aleccionamiento se advertía con el hecho de que el defensor del inculpado había solicitado posponer el desahogo de su ampliación de declaración hasta que se recibieran las ampliaciones de otros ofendidos. Del mismo modo, la Sala argumentó que ese aleccionamiento también se corroboraba por el hecho de que, en la audiencia de desahogo de declaraciones, el defensor no había formulado preguntas.

Esta consideración resulta igualmente inconstitucional en la medida en que solicitar que una diligencia sea suspendida no sólo no constituye un actuar ilegal, sino el ejercicio de un derecho; específicamente, la garantía de defensa adecuada. Para ejercer ésta, previamente es necesario conocer la imputación y, así, construir los argumentos que, con todo derecho, puede formular una persona para construir su defensa.

Lo mismo debe decirse en cuanto a la exigencia que hace la Sala de la formulación de preguntas. Aquí, este órgano parece presuponer la culpabilidad del inculpado, pues si no fuera así ¿por qué habría de preocuparle la no formulación de preguntas por parte del defensor? Es decir ¿por qué este hecho debe levantar una suspicacia? No hay ningún motivo cuando se parte del principio de buena fe. El monólogo del inculpado pudo haber sido fruto de un acuerdo entre él y la defensa como la mejor estrategia posible; por tanto, ese solo hecho no puede, fundadamente, dar lugar a una consideración como la que formuló la Sala.

En conclusión, utilizar el concepto "aleccionamiento" para excluir lo que deriva de la asistencia que otorga el defensor, es claramente violatorio de dicha garantía. El defensor no sólo puede aleccionar, asesorar e instruir a su defenso, sino que debe hacerlo. Él es el único que puede guiar al inculpado en la forma en que debe expresarse frente a quien lo juzga.

Si los argumentos del inculpado se encuentran contradichos por los elementos que arroja el caudal probatorio, entonces el Juez no tiene porque concederle razón. La consecuencia aludida se ejemplifica claramente con el criterio emitido por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con el contenido siguiente:

"CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO. LA CARGA DE LA PRUEBA LE CORRESPONDE A QUIEN LA HACE VALER. Se entiende por causa de exclusión del delito aquella que, concurriendo en el comportamiento de una persona, la releva de su responsabilidad penal, aun cuando la acción u omisión que haya realizado esté prevista en la ley como delito. Ahora bien, la carga de la prueba corresponde a quien hace valer dicha causa, atento al principio general de derecho que establece que quien afirma está obligado a probar, lo mismo que el que niega, cuando su negación sea contraria a una presunción legal o cuando envuelva la afirmación expresa de un hecho. Lo anterior no vulnera los principios de debido proceso legal y acusatorio, íntimamente relacionados con el principio de presunción de inocencia -implícitamente reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-, pues ello de ninguna manera releva al Ministerio Público de la Federación de la carga de la prueba de todos los elementos del delito, sino que únicamente impone al procesado la carga probatoria respecto a la causa de exclusión del delito que haga valer, una vez que éste ha sido plenamente probado por la referida representación social, por implicar una afirmación contraria a lo probado, que corresponde probar a quien la sostiene."(162)

Así, el Juez goza de todas las facultades para valorar ampliamente, conforme a la sana crítica y mediante las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y con apoyo del conocimiento científico, si los dichos expresados por el acusado refutan o no la acusación del Ministerio Público. Esto debe entenderse, claro está, en el sentido de que el inculpado no tiene porque probar su inocencia; sin embargo, cuando la parte acusadora acredita con datos y argumentos contundentes la culpabilidad de la persona y ésta introduce un razonamiento que lo relevaría de responsabilidad, sí debe soportar la carga de probarlo.

La verosimilitud sobre lo narrado por el inculpado es una cuestión que el Juez determina a partir de su libre convicción. Por ello, el que los hechos narrados sean considerados inverosímiles (por estar contradichos con otros medios de prueba o bien, por no haber sido confirmados), no implica, per se, que el Juez de automático debe tan sólo considerar aquello que perjudica al inculpado. Lo anterior, en atención del principio de presunción de inocencia y del contradictorio.

Así, para determinar la inverosimilitud de las afirmaciones que persiguen el beneficio, es necesario que los hechos señalados por la parte acusadora se hallen plenamente contradichos por las pruebas aportadas. En esta cuestión radica la plena vigencia del principio de presunción de inocencia, en tanto implica que nadie será considerado culpable hasta la existencia de una sentencia firme que determine su plena responsabilidad en la comisión del delito atribuido.

Por tanto, lo que el Juez no puede hacer es simplemente excluir determinadas manifestaciones con base en la única razón de que ellas no fueron espontáneas o emitidas desde el primer momento. Darle semejante peso al requisito de espontaneidad choca con los alcances de la garantía de defensa. Si lo único que vale es lo primero que afirma un acusado ¿de qué sirve que alguien más le asista?

Al respecto, esta Primera Sala ya ha concluido -tesis 1a. CXCVIII/2009- que para entender que la citada garantía está plenamente protegida es necesario que la labor de quien funja como defensor debe ser eficaz, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe entenderse en el sentido de permitir una implementación real para tener oportunidades de descargo que, básicamente, permitan al imputado una efectiva participación en el proceso.(163)

Finalmente, debe decirse que el actuar de la Sala responsable mermó el principio de presunción de inocencia que opera en favor del inculpado.(164) Como quedó demostrado, la Sala desestimó el dicho mediante el cual el quejoso pretendía defenderse de la acusación que pesaba en su contra. Al respecto, incluso afirma que de las pruebas no se desprende ningún elemento que le beneficie.

En realidad, la Sala debería pensar en sentido inverso y preguntar si la parte acusadora tiene razón cuando afirma que de las pruebas que aportó a la causa penal se desprende, más bien, algún elemento que incrimine al acusado directamente.

El razonamiento de la Sala colegiada penal responsable invierte, por completo, la lógica del principio de presunción de inocencia, pues éste implica que el Ministerio Público (como órgano acusador) es quien tiene el deber de probar que el dicho del acusado es inverosímil. Es decir, metodológicamente, el Juez debe partir de la firme convicción de que el inculpado es inocente a menos que se demuestre lo contrario. Para partir de dicha convicción, el Juez evidentemente tiene que, por lo menos, tomar en serio lo que el inculpado dirá en su favor.

A la luz del alcance de este principio, también debemos afirmar que resultan inconstitucionales las aseveraciones de la Sala responsable en el sentido de que los dichos del quejoso resultaban inverosímiles porque no se corroboraban con otra prueba idónea. Se insiste, la lógica que el principio de presunción de inocencia obliga al Juez a observar funciona a la inversa del modo en que esta Sala argumentó. El inculpado no tiene la carga de la prueba. Quien tiene que lograr desvirtuar su dicho es el Ministerio Público a partir de las pruebas que exhiba, en igualdad de circunstancias, en su contra.

El entendimiento del alcance de los principios constitucionales que rigen el debido proceso penal, como los que se involucran en el análisis en particular, tienen una visión de mayor alcance que la refutación argumentativa basada en la premisa de que los hechos negativos no son materia de prueba, porque si bien las manifestaciones del inculpado van dirigidas a negar la acusación, ésta no es una posición neutral en espera de que la contraparte agote la demostración del delito y de la responsabilidad penal del agente, sino que deriva de que la expresión de los mismos genera la obligación de la autoridad de verificar su veracidad, en contraste con los elementos de incriminación.

En conclusión, la sentencia se apoya en razonamientos derivados de un proceso no acorde con las garantías que la Constitución consagra a favor del acusado. Estas son las específicas consideraciones de la Sala que dieron lugar a tal violación:

o La versión que el inculpado rindió ante el Juez del proceso es extemporánea (por no ser acorde con las declaraciones espontáneas que realizó ante el Ministerio Público y en la preparatoria); por tanto, no puede considerarse que es verosímil.

o Por lógica elemental, de ser ciertos los hechos introducidos en la versión rendida ante el Juez en el proceso, el inculpado lo hubiera expresado espontáneamente.

o El hecho de que el defensor del inculpado hubiera solicitado que se difiriera su ampliación de declaración denota que hubo aleccionamiento.

Las razones por las cuales esta Primera Sala considera que dicha línea argumentativa es inadmisible constitucionalmente son las siguientes:

(i) La declaración que rinde el inculpado ante el Ministerio Público no tiene un valor capaz, por sí mismo, de dar certeza a hecho alguno y, en caso de que el contenido de dicha declaración se oponga con lo dicho en la declaración ante el Juez, esta última debe ser admitida para su posterior valoración;

(ii) El inculpado debe tener la plena oportunidad de alegar cualquier argumento en su favor ante quien lo juzga, lo cual implica que el defensor tiene la oportunidad de diseñar amplias estrategias encaminadas a salvaguardar la defensa de su defendido; y,

(iii) Lo que en la praxis judicial se conoce como "aleccionamiento" no es una cuestión que pueda jugar en contra del inculpado, pues constituye la forma en que se expresa su derecho a la defensa adecuada.