DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0037/2015

El art. 8.I de la CPE, señala que: “El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”.

El ama qhilla, ama llulla, ama suwa, suma qamaña, ñandereko, teko kavi, ivi maraei y qhapaj ñan, establecidos en la citada Norma Suprema, son principios ético morales sobre los cuales se rige la sociedad plural del Estado Plurinacional de Bolivia; y no así, como señala erradamente el artículo en examen, refiriéndose a los valores ético morales.

En parágrafo II del mismo artículo, dispone que el Gobierno Autónomo Municipal, será el que promueva, preserve y garantice los derechos de acceso a los servicios públicos de los Pueblos Indígena Originario Campesinos (PIOC) y de la madre tierra; económicos sociales y culturales; de los niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad, de la tercera edad; y, derechos civiles y políticos.

Los derechos establecidos por el art. 13.II del presente proyecto, son fundamentales, por ejemplo los derechos de acceso a los servicios públicos de las NPIOC están determinados en los arts. 30 al 32; los económicos sociales culturales están instituidos desde el art. 33 al 34; de los niños, niñas y adolescentes estipulados desde el art. 58 al 61; de las personas con discapacidad, fijados desde el art. 70 al 72; de las personas de la tercera edad, señalados desde el art. 67 al 69; y, finalmente los civiles y políticos desde el art. 21 al 29, todos de la Constitución Política del Estado.

El artículo en análisis, determina que los derechos establecidos en la Carta Orgánica gozan de garantías y protección establecidas en la Constitución Política del Estado y la ley; y, que el procedimiento para el pleno ejercicio de dichos derechos será regulado a través de una ley municipal relativa a procedimientos administrativos.

Los derechos establecidos en el artículo objeto de análisis, también fueron fijados por el art. 13.II desde el inc. a) al h) del presente proyecto de Carta Orgánica; en ese sentido, a tiempo de analizar el citado art. 13.II, se determinó que estos derechos, son constitucionales; por lo que, solo el Estado puede garantizar su cumplimiento y regular mediante una ley del nivel central del Estado.

II.  En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal”.

Ello quiere decir, que el órgano legislativo municipal está integrado por un número de concejales municipales elegidos según las reglas de la democracia representativa y por concejales municipales que representan a las  NPIOC, que coexisten en la jurisdicción municipal en condición de minorías, elegidos o designados según sus normas y procedimientos propios.

Sin embargo, del sentido gramatical asignado a la previsión observada, se deduce que el concejo municipal estaría integrado tanto por concejales municipales, como por representantes de las NPIOC; estos últimos, según lo normado por el estatuyente, no tendrían la condición de concejales municipales, aspecto que no condice con el sentido esencial del precepto constitucional mencionado, creando una especie de categoría de funcionarios públicos electos municipales, que no reconoce la Constitución Política del Estado.

En ese sentido, conforme al estudio efectuado a la normativa indicada        ut supra, se evidencia, que la condición de concejal municipal no se estuviera atribuyendo a aquellas autoridades representantes de las NPIOC, elegidos mediante mecanismos de la democracia comunitaria; lo que implica, una suerte de trato discriminatorio expresamente prohibido por el art. 14.II de la CPE, para quienes representan a dichos pueblos ante el órgano legislativo municipal.

Al respecto, en virtud de lo establecido en el art. 284.II de la CPE, las: “…naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal”.

Asimismo, a iniciativa de las NPIOC, los municipios crearán los distritos indígena originario campesinos, que se constituyen en espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios, conforme lo prevé los arts. 27 y 28 de la LMAD.

En ese marco, para que las NPIOC, elijan su representante ante el concejo municipal no necesitan necesariamente constituirse como distrito indígena originario campesino, tal como configura el mandato del presente artículo analizado, condicionando de este modo el derecho que tienen las NPIOC a la participación en los órganos e instituciones del Estado.

Al respecto, el art. 157 de la CPE, señala que: “El mandato de asambleísta se pierde por fallecimiento, renuncia, revocatoria de mandato, sentencia condenatoria ejecutoriada en causas penales o abandono injustificado  de sus funciones por más de seis días de trabajo continuos y once discontinuos en el año, calificados de acuerdo con el reglamento”.

           El parágrafo III del art. 61 en análisis, prevé el reemplazo interino de un miembro del Concejo Municipal, en caso de fallecimiento del Alcalde, Alcaldesa o cualquier otro motivo que imposibilite la asunción del cargo, sin establecer las previsiones de que ella se haya producido antes o después de la mitad del periodo de mandato.

El art. 286 de la CPE, establece que: “I. La suplencia temporal de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo corresponderá a un miembro del Concejo o Asamblea de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda. II. En caso de renuncia o muerte, inhabilidad permanente o revocatoria de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo, se procederá a una nueva elección, siempre y cuando no hubiere transcurrido la mitad de su mandato. En caso contrario, la sustituta o sustituto será una autoridad ya electa definida de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda”.

La normativa constitucional citada, prevé que en caso de que se produzca la muerte de un alcalde o alcaldesa después de la mitad del periodo de su mandato, se procederá a una nueva elección y si no hubiere transcurrido ese periodo (la mitad del periodo de mandato), se designara a su sustituto de acuerdo a lo establecido en la carta orgánica.

El artículo en examen, establece requisitos para el acceso al cargo de Subaldadesa o Subalcalde, señalando entre ellos: tener residencia dentro de la jurisdicción del distrito al menos dos años anteriores a su elección y nombramiento; haber cumplido servicios comunitario, ser mayor de edad, hablar el idioma del Distrito y tener buena conducta.

La norma constitucional citada, en sus seis parágrafos determina todos los pormenores de la revocatoria de mandato, así en su parágrafo I, señala que pueden ser revocados de su mandato las autoridades electas con excepción a las del Órgano Judicial; en el parágrafo II, manifiesta que esta  puede ser solicitada cuando haya transcurrido al menos la mitad del mandato y no en el último año de la gestión del cargo; el parágrafo III, señala que la misma puede ser solicitada por al menos el 15% de los votantes del padrón electoral de la circunscripción que lo eligió; y los más importante sin establecer causales. 

         Contrario a la norma constitucional citada, el proyecto de Carta Orgánica en sus parágrafos I, III y IV no determinó en qué periodo del mandato puede o no ser solicitada la revocatoria, así como tampoco el porcentaje necesario de los votantes para ser solicitada; sin embargo, estableció las causales.

       Al respecto, el art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

Al tenor de la norma constitucional, los concejales municipales y alcaldes o alcaldesas, pese a ser autoridades electas, son también funcionarios públicos con los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro funcionario de la ETA; dichas autoridades por esa condición (funcionario público), no están investidos de privilegios, menos en el aspecto retributivo con relación a otros funcionarios públicos,  conforme el art. 9.1 de la CPE, que señala que es un fin esencial del estado constituir una sociedad justa y sin discriminación.

Los artículos citados del proyecto (art. 39.I y 72), ocasionan inseguridad jurídica, debido a que en un artículo (36.I) sitúan  por debajo del Alcalde o Alcaldesa al Subalcalde o Subalcaldesa, y en otro artículo (72) ponen al mismo Subalcalde por debajo del Alcalde en el nivel estratégico, y en el nivel funcional lo ubican debajo del Director General de Gestión Municipal.

Concordante con el precepto constitucional citado, el art. 72 de la LMAD, señala que las competencias no incluidas en la Norma Suprema, serán atribuidas al nivel central del Estado, quien definirá mediante ley su asignación de acuerdo al art. 297.I de la CPE, ya sea, como competencia privativa del nivel central, exclusiva, concurrente o compartida con los demás niveles de gobierno.

Las normas constitucionales relativas a la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno, establecidas desde el art. 298, hasta el art. 304 de la CPE, no aluden al Sistema de Administración de Personal del Sector Público integrante del régimen del servidor público, por lo que en previsión al art. 297.II de la Ley Fundamental, esta competencia es atribuida al nivel central del Estado.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, determina que: “Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de competencia nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma donde corresponderá su respectiva legislación”.

El Capítulo IV, Título V de la Segunda Parte de la Constitución Política del Estado, regula varios aspectos relativos a las servidoras y servidores públicos, cuyo apartado contiene reservas legales sobre el manejo de archivos y condiciones de destrucción de documentos públicos; calificación de información reservada; determinación de sanciones por transgredir obligaciones constitucionales; revocatoria de mandato de servidoras y servidores públicos electos; y régimen de suplencias de funcionarios electos con mandato revocado, que no indican el nivel de gobierno encargado de legislar, por lo que de acuerdo a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés-Ibáñez”, esta competencia también debe atribuirse al nivel central del Estado.

A su vez, el art. 70.II de la LMAD, establece que: “No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado”.

De acuerdo a las disposiciones aludidas, es preciso mencionar que la Ley de Administración y Control Gubernamental, constituye una norma marco que implantó un enfoque funcional de los sistemas de administración y control gubernamentales, entre los que figura el Sistema de Administración de Personal, destinado a lograr la eficiencia en la función pública, la determinación de los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para su provisión, la aplicación de mecanismos de evaluación y retribución del trabajo, la capacitación de servidores públicos y los procedimientos de retiro de los mismos.

Para la implantación efectiva de este Sistema, se promulgó el Estatuto del Funcionario Público, cuyo art. 2 establece su objeto relativo a: “…regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad”.

Por su parte el art. 3.I, II y III del EFP, al referirse a su ámbito de aplicación dispone lo siguiente: “I. El ámbito de aplicación del presente Estatuto abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración. II. Igualmente están comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Estatuto los servidores públicos que presten servicios en las entidades públicas autónomas, autárquicas y descentralizadas. III. Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del poder judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto”.

Esta disposición legal reconoce a las entidades públicas con personalidad jurídica dotada de algún nivel de autonomía, la potestad de legislarse a sí misma en relación a la carrera administrativa integrante del Sistema de Administración de Personal, dentro de los alcances de la legislación general y básica contenida en la Ley de Administración y Control Gubernamentales y el Estatuto del Funcionario Público. 

Finalmente el art. 56 del EFP, al referirse al Sistema de Administración de Personal, señala que: “El Sistema de Administración de Personal es el conjunto de normas, principios y procedimientos sistemáticamente ordenados, que permiten la aplicación de las disposiciones en materia de la función pública previstas por la Constitución Política del Estado, el presente Estatuto, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, y las disposiciones reglamentarias aplicables.

El Sistema de Administración de Personal se ejerce y desarrolla a través del órgano Rector y por las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, de acuerdo a las Normas Básicas de Administración de Personal, reglamentos básicos y normas secundarias o especializadas”.

Las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas por Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, tienen por objeto regular este sistema y la carrera administrativa en el marco de la Constitución Política del Estado, la Ley 1178, el Estatuto del Funcionario Público y decretos reglamentarios correspondientes; aplicable a las entidades del sector público, contempladas en los arts. 3 y 4 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) y 3 del EFP.

A su turno el art. 6 inc. i) de las Normas Básicas de Administración de Personal, establece la obligación de las entidades públicas de elaborar y actualizar su reglamento específico del Sistema de Administración de Personal en el marco de las disposiciones emitidas por el órgano Rector del sistema, de modo que se garantice una gestión eficiente y eficaz del personal de cada entidad.

Sin embargo, el art. 3 del citado cuerpo normativo, establece la siguiente excepción: “Los titulares de aquellos puestos elegidos por votación nacional o local, por atribuciones conferidas por la Constitución Política del Estado o leyes específicas al Poder Legislativo, al Presidente de la República, al Poder Ejecutivo, al Poder Judicial o a la entidad que corresponda, quedan exceptuados de las presentes Normas Básicas, en todo aquello que por naturaleza de su ingreso a la función pública no les sea aplicable”.

En consideración a las disposiciones aludidas cabe destacar que si bien el Sistema de Administración de Personal del sector público, no figura entre las competencias expresamente asignadas por la Ley Fundamental a las ETA, con los efectos previstos el art. 297.II de la CPE, se infiere que las leyes emitidas por el nivel central del Estado, con vigencia preconstitucional, regulan el régimen jurídico de servidoras y servidores públicos de modo general, cuyo marco legal impone la obligación a todas las entidades del sector público, de generar su reglamentación específica, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal.

Empero, en atención a las excepciones establecidas en el Estatuto del Funcionario Público relativas al ámbito de su aplicación, cuya normativa debe aplicarse en el contexto constitucional actual, corresponde reconocer a las ETA en general, la potestad jurídica necesaria para generar una legislación especial relativa al Sistema de Administración de Personal, concomitante con los preceptos relativos a la materia, contenidos en la Ley Fundamental y la legislación básica emanada del nivel central del Estado, de origen preconstitucional inserta en la Ley de Administración y Control Gubernamentales y el Estatuto del Funcionario Público.

De lo expuesto se tiene que, la administración de este sistema debe asumirse bajo los alcances de una competencia compartida, contemplada en el art. 297.I.4 de la CPE, por la cual, la Asamblea Legislativa Plurinacional asume la responsabilidad de establecer un solo régimen jurídico para todas las servidoras y servidores públicos del Estado boliviano, a través de una legislación nacional básica; quedando a cargo de las ETA la obligación de emitir una legislación de desarrollo, así como la reglamentación y ejecución de ésta, con la salvedad de resguardar el régimen específico de las y los servidores públicos electos, previsto en la Constitución Política del Estado, según prevé el art. 3 de las Normas Básicas de Sistema de Administración de Personal.

Al respecto el art. 14 de la CPE, señala que: “I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.

Sin embargo el artículo en análisis, como se señaló anteriormente, tanto en el epígrafe como el su parágrafo III, incurre en la prohibición de no discriminación al establecer en sus preceptos que en los procesos de reclutamiento y selección de personal, en primera instancia dará preferencia a aspirantes del nivel local y luego ante ausencia de éstos, recién se efectuará una convocatoria abierta.

El artículo citado, en su regulación, establece una codificación sustantiva en materia penal cuando señala que será sujeto a responsabilidad civil con cargo de daño económico la autoridad que reclute, incorpore o contrate personal y disponga su remuneración vulnerando los procesos de dotación personal, asimismo, cuando establece una prohibición para contratar a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

En el análisis del art. 16 de esta Declaración Constitucional Plurinacional, se determinó que el acto legislativo solamente se manifiesta a través de la emisión de leyes municipales, y no así una por medio de una ordenanza municipal, la cual no goza de rango de ley; es decir, que de acuerdo al procedimiento legislativo la ley municipal es la única norma que tiene un alcance general por tener un tratamiento tanto del órgano legislativo, instancia que sanciona la ley, y por el órgano ejecutivo, instancia que promulga la Ley.

Pero teniendo presente que el art. 323.III de la CPE, establece que: “La Asamblea legislativa Plurinacional mediante Ley, clasificará y definirá los impuestos que pertenecen al dominio tributario Nacional, departamental y municipal”, la previsión señalada resulta compatible con la Norma Suprema, en el entendido si dicha ley sea del nivel central del Estado y no de otro nivel de gobierno.

El art. 339.II de la CPE, señala que: “Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley”.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, establece: “Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de exclusividad nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma, donde corresponderá su respectiva legislación”.

Según la citada norma, la facultad fiscalizadora corresponde al Concejo Municipal únicamente, al amparo de esa facultad dicho Concejo, es el único órgano encargado de la fiscalización de las entidades descentralizadas y desconcentrada y no así como menciona el artículo en examen  los ciudadanos, el Alcalde, miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional u otras instituciones.

El art. 9.1 de la CPE, señala que: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidad las identidades plurinacionales”.

El art. 14.II de la misma Norma Suprema, señala que: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.

Por su parte el art. 17 de la Ley de Lucha Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación, señala que: “La persona que en ejercicio de la función pública conociere hechos de racismo y toda forma de discriminación, está en la obligación de denunciar ante las autoridades correspondientes, en caso de no hacerlo será pasible a las sanciones dispuestas en el art. 178 del Código Penal”.

Las normas citadas, establecen que es un fin y función esencial del Estado constituir una sociedad justa y armoniosa sin discriminación y que toda forma de discriminación fundada en cualquier razón es sancionada por el Estado; de lo que se extrae, que el Estado es la encargado de sancionar cualquier discriminación; los funcionarios públicos en previsión del art. 17 de la Ley de Lucha Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación, cuando tengan conocimiento de un hecho de racismo, tienen la única obligación de denunciarlo.

El art. 302.I.6 de la CPE, asignación competencial constitucional, dispone como competencias municipales a la siguiente: “Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: (…) Elaboración de Planes de Ordenamiento Territorial y de uso de suelos, en coordinación con los planes del nivel central del Estado, departamentales e indígenas”.

El parágrafo I del art. 162 del proyecto en revisión, establece que a través de una ley municipal, el Gobierno Autónomo Municipal de San Pedro de Buena Vista, regulará, administrará y fiscalizará el aprovechamiento de áridos y agregados, pero en coordinación con las organizaciones sociales, los distritos u organizaciones indígena originario campesinos cuando corresponda.

La norma en examen, contrario a la competencia establecida en el          art. 302.I.41 de la CPE, asumiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de San Pedro de Buena Vista, cuando norme a través de una ley municipal, el aprovechamiento de áridos agregados, lo hará en coordinación con las organizaciones sociales, distritos y organizaciones indígena originario campesinos.

La Ley Marco de Autonomías y Descentralización en virtud del art. 271 de la CPE, en su art. 85.II.3, estableció el reparto competencial para los Gobiernos Autónomos Municipales sobre telecomunicaciones, señalando que: “De acuerdo a la competencia compartida del Numeral 2 del Parágrafo I del Artículo 299 de la Constitución Política del Estado se desarrollan las competencias de la siguiente manera:

           Con relación a la segunda observación; es decir, sobre la sanción de la Carta Orgánica, el art. 275 de la CPE, señala que: “Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción”.

Contrario a la norma constitucional, la disposición en examen, en su regulación, introdujo una regulación de la vigencia de la Carta Orgánica a partir de su sanción, porque ella conforme a la norma Suprema no es objeto de sanción, sino únicamente objeto de aprobación mediante referendo, a partir de la cual se establece su vigencia.

           El art. 275 de la CPE, señala que: “Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción”.

           Si bien la ETA municipal de acuerdo al mandato constitucional señalado precedentemente, tiene competencia exclusiva para elaborar su carta orgánica, en el marco de sujeción a la Constitución  Política del Estado y leyes que regulan el orden competencial de las ETA; sin embargo, en ella no pueden derogar y abrogar normativas municipales de manera indeterminada, porque la abrogatoria implica dejar sin efecto la parte de una ley, en ese caso debe ser preciso qué parte o artículo de la ley queda abrogada.