DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0088/2016

Respecto a la prescripción estipulada por el numeral 2, que le impone al ciudadano el deber de ejercer el derecho de control social y delimita este derecho a los actos de la gestión pública, a las empresas públicas y mixtas que administran recursos fiscales, además de obligarles a denunciar ante las instancias pertinentes cualquier acto de corrupción, se hace pertinente desarrollar lo siguiente. El art. 241.IV de la CPE, determina: “La Ley establecerá el marco general para el ejercicio del control social”, por tanto sobre esta materia, una norma de nivel central del Estado ya en vigencia, es la idónea para establecer las regulaciones pertinentes, restringiendo los alcances de la carta orgánica, solamente a determinar los espacios para el ejercicio de este derecho por la sociedad civil organizada.

Concluimos entonces, que para la adecuación del artículo 18, el estatuyente deberá tomar en cuenta esta jurisprudencia, imponiendo la carta orgánica sobre el resto de la legislación pero sin que pertenezca a ninguno de los órganos, además, estableciendo una jerarquía con identificación del órgano emisor, la naturaleza y alcance de la norma, por último la jerarquía normativa interna de cada órgano, mientras tanto se declara la incompatibilidad del art. 18, bajo las precisiones desarrolladas supra.

Por otro lado, la suspensión del alcalde sólo podrá producirse por sentencia ejecutoriada condenatoria en materia penal, a lo que podría estar referida la regulación en la frase: “instancia jurisdiccional”; sin embargo, no es aplicable la parte “o por instancia competente” que se infiere es administrativa, pues se aplica lo preceptuado por el art. 286 de la CPE, que ha regulado para los dos casos señalando: “I. La suplencia temporal de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo corresponderá a un miembro del Concejo o Asamblea de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda; y, en caso de producirse la ausencia definitiva: II. En caso de renuncia o muerte, inhabilidad permanente o revocatoria de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo, se procederá a una nueva elección, siempre y cuando no hubiere transcurrido la mitad de su mandato. En caso contrario, la sustituta o sustituto será una autoridad ya electa definida de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda”; consecuentemente, el artículo debe ser adecuado por el estatuyente conforme a los argumentos desarrollados, mientras se declara su incompatibilidad.

Nuestro ordenamiento constitucional se rige por el principio de jerarquía estableciendo un orden escalonado de las normas jurídicas de superior a inferior, de tal modo que las normas de rango inferior no pueden oponerse a las de rango superior como se tiene previsto por el art. 410.II de CPE, que establece: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa (…) La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1.- Constitución Política del Estado. 2.- Los tratados internacionales 3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena 4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.” (las negrillas nos pertenecen).

De lo señalado se observa que en este último nivel en el que se involucra toda la normativa de carácter administrativo y reglamentario, consistentes en decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes, nivel en el que se encuentra la normativa señalada por el proyecto de Carta Orgánica como ser la “resolución” precepto a través del cual se pretende autorizar la enajenación de bienes de dominio público.

Por otro lado, el art. 12.I. de la Norma Suprema expresa que: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.” disposición que tiene su concordancia con el art 12.II de la LMAD que señala: “La autonomía se organiza y estructura su poder público a través de los órganos legislativo y ejecutivo. La organización de los gobiernos autónomos está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.”

Si bien es cierto que el principio de separación de órganos es el fundamento para el reconocimiento de la necesaria independencia y autonomía de los diferentes órganos del Estado, a fin de que puedan cumplir cabalmente sus funciones, dicho principio también debe ser interpretado en función de su vinculación con el modelo trazado en el art. 12 de la CPE, según el cual cada uno de los órganos del poder público debe cooperar y coordinar armónicamente para la consecución de los fines estatales. Lo que no implica que determinada rama u órgano llegue a asumir la función de otro órgano, pues no debe olvidarse que cada uno de ellos ejerce funciones separadas.

En ese marco, la normativa que pretende aplicar el Concejo Municipal como es la “resolución” no es de carácter obligatorio y aplicable para ambos órganos del Gobierno Autónomo Municipal; en ese sentido, si el ente legislativo pretende la emisión de una norma exigible tanto para el legislativo, ejecutivo y los administrados, esta norma debe ser de alcance general y de aplicación obligatoria, como es una “ley municipal”.

De la contrastación de la cita constitucional glosada con el proyecto de Norma Básica Institucional, se evidencia que la disposición no se ha sujetado a la Norma Suprema toda vez que si hay un pliego de cargo ejecutoriado, la suspensión podrá ser provisional hasta el cumplimiento de la obligación patrimonial de la autoridad edil con el Estado; en cambio, si hay una ejecutoria penal la suspensión será definitiva, precisiones omitidas por el estatuyente; por ello, corresponde determinar la incompatibilidad del parágrafo observado en la frase: “… por fallo judicial ejecutoriado…”, que debe ser adecuado conforme a la cita constitucional glosada.

Por otro lado, en el numeral 29 del artículo en análisis del proyecto de Carta Orgánica, el estatuyente pretende regular las expropiaciones de bienes privados en general mediante Ley de Expropiación por Necesidad y Utilidad Pública Municipal, contraviniendo así la Norma Suprema, que en el art. 302.I establece como competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos: “22. Expropiación de inmuebles en su jurisdicción por razones de utilidad y necesidad pública municipal, conforme al procedimiento establecido por Ley, así como establecer limitaciones administrativas y de servidumbre a la propiedad, por razones de orden técnico, jurídico y de interés público”, de cuya contrastación se establecen claras diferencias en lo preceptuado por el constituyente y los alcances que pretende el estatuyente con la figura jurídica de la expropiación.

Por otro lado, en el art. 61.I el estatuyente pretende “reconocer” los mecanismos de la democracia directa previstos por la Norma Suprema en su art. 11, que por supremacía constitucional es aplicable sin necesidad de reconocimiento alguno y al cual deben sujeción las entidades territoriales autónomas, en consecuencia se declara la incompatibilidad de la frase “se reconocen”.

En ese mismo orden, la redacción de los parágrafos IV y V, presentan una clara regulación sobre el derecho al control social, que como se desarrolló precedentemente, no le corresponde normar a la carta orgánica sino al nivel central del Estado, bajo esos términos se declara la incompatibilidad de los parágrafos IV y V.

A mayor precisión, el art. 85.II.4 inc. a) de la LMAD, dice: “4. Gobiernos indígena originario campesinos: a) Los gobiernos de las autonomías indígena originario campesinas autorizan el funcionamiento de radios comunitarias en su jurisdicción conforme a las normas y políticas aprobadas por los niveles central del Estado”, de donde se evidencia que sobre radios comunitarias, la ETA municipales no tienen tuición alguna, más cuando se pretende materializar medios de comunicación a través de la gestión de recursos, cuando esta competencia le corresponde al gobierno de la Autonomía Indígena Originaria Campesina (AIOC), en consecuencia se declara la incompatibilidad del art. 76.3 que debe ser adecuado por el estatuyente en los términos del fundamento precedente, sujetándose a su competencia.

De lo descrito líneas arriba, se evidencia que el art. 78.I del proyecto de Norma Básica Institucional, es contrario a las citas constitucionales glosadas, pues determina como recurso naturales del municipio de San Pedro los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos susceptibles de aprovechamiento existentes en la jurisdicción territorial, por lo que compele declarar su incompatibilidad.

Por otro lado, el art. 78.II en los numerales 1 al 10 exceptuando el 7, y los parágrafos VI y VII, corresponden a la materia desarrollo urbano, por tanto son incongruentes con el epígrafe bajo el cual fueron desarrollados (Recursos Naturales), conviniendo entonces, declarar su incompatibilidad debiendo el estatuyente incluirlos en la materia idónea.

Respecto al parágrafo III en los incisos a) y b), aunque son los únicos que se ajustan a las competencias municipales en materia de recursos naturales, por la asignación de materias efectuada por la LMAD, en base al parágrafo art. 299.II incisos a) y b) de la Norma Suprema, deben también se adecuados correctamente.

Bajo los mimos fundamentos desarrollados en el análisis del art. 78 del proyecto de la Carta Orgánica, toda vez que el Estado definirá políticas y asumirá el control y dirección sobre la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de los recursos naturales, al ser materia privativa y exclusiva del nivel central del Estado, se declara la incompatibilidad de la disposición estudiada.

Sobre la materia regulada en el art. 83 inc. 3) del proyecto de Norma Básica Institucional, cabe citar lo dispuesto por la norma especial de nivel central del Estado que procede al reparto competencial como es la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, que en su art. 91, define con claridad el tipo de atribuciones que le corresponde a cada nivel, así el parágrafo I.2 dice: “Gobiernos departamentales autónomos: a) Formular, aprobar y ejecutar políticas departamentales para la agricultura, ganadería, caza y pesca, en concordancia con las políticas generales. b) Fomentar la transformación e incorporación de valor agregado a la producción agrícola, ganadera y piscícola”, de donde se evidencia que lo prescrito por el estatuyente le corresponde al gobierno departamental no así al municipal, contrariamente es el mismo artículo de la Ley 031, que aclara cuál la labor asignada al nivel municipal: “91.I.3. Gobiernos municipales autónomos: a) Ejecutar las políticas generales sobre agricultura, ganadería, caza y pesca en concordancia con el Plan General del Desarrollo Rural Integral en coordinación con los planes y políticas departamentales”, por tanto las autoridades municipales deberán ejecutar lo definido por el nivel departamental, en ese marco, se declara la incompatibilidad de la frase: “…regular y…” del art. 83.I.3 analizado.

Finalmente el parágrafo II, determina que “las materias y/o competencias, y otras a incluirse en el futuro, serán objeto de definición en una Ley Municipal”, lo que resulta contrario con lo dispuesto por el art. 297.II.2, 3 y 4 de la CPE, en el entendido que el gobierno municipal a través del ente legislativo podrá legislar únicamente en las materias de carácter exclusivo y la ley de desarrollo en las materias de carácter compartido, por la cual la legislación básica es atribución del nivel central, restándolo únicamente la reglamentación y ejecución en las competencias concurrentes, transferidas o delegadas por lo cual, todas las materias señaladas en el art. 99.I.1 al 11 del proyecto analizado, no serán desarrolladas por ley municipal, en consecuencia el estatuyente debe precisar en la adecuación estos extremos, mientras tanto se declara la incompatibilidad de los parágrafos I y II analizados.

El término “reconoce”, ha sido observado y declarado incompatible por el Tribunal Constitucional Plurinacional, sobre la base del desarrollo contenido en la DCP 0011/2014 de 10 de marzo que estableció: “…conforme al principio de supremacía constitucional y dado el carácter axiológico de la Constitución, una Carta Orgánica, no está en condiciones de ‘reconocer’, preceptos consagrados en la Norma Suprema…”; precisión aplicable al caso analizado, en el que el estatuyente intenta reconocer las facultades asignadas por el art. 272 de la CPE, a los gobiernos de las ETA. En ese sentido, cabe declarar la incompatibilidad de la frase: “… facultades y…”, con cuya expulsión el numeral analizado se hace compatible, toda vez que la Norma Básica puede reconocer y definir atribuciones para las autoridades municipales.

Ahora bien, no se puede confundir el rol fiscalizador del ente legislativo municipal con el ejercicio del control gubernamental, porque este último se aplica también sobre el órgano legislativo. A mayor precisión, el art. 137 de la LMAD, señala que: “I. La fiscalización a los órganos ejecutivos es ejercida por los órganos deliberativos de cada gobierno autónomo. Los procedimientos, actos, informes y resultados de la fiscalización deben ser abiertos, transparentes y públicos. II. El control gubernamental es ejercido por la Contraloría General del Estado y los mecanismos institucionales establecidos por la ley. III. Sin perjuicio del control ejercido por la Contraloría General del Estado, los estatutos o cartas orgánicas podrán instituir otros mecanismos de control y fiscalización en el marco de la ley emitida por el nivel central del Estado y de la competencia concurrente señalada en el Numeral 14, Parágrafo II, Artículo 299 de la Constitución Política del Estado”, consecuentemente la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” procede a una diferenciación precisa de la fiscalización y el control gubernamental, en base a esos criterios se declara la incompatibilidad del art. 122 del proyecto de Carta Orgánica.

Referente al parágrafo II, se observa por ingresar en el mismo vicio desarrollado en el parágrafo precedente, toda vez que al establecer extensión en kilómetros, indirectamente se procede a una delimitación geográfica con lo que se establecen de igual forma límites, consecuentemente se declara su incompatibilidad.

Bajo el entendimiento desarrollado en el análisis del art. 97 del proyecto de Norma Básica Institucional, se declara la incompatibilidad del art. 154.II estudiado, pues quedó claramente establecido que el proceso de ejercicio competencial es gradual, sin embargo la asunción de la competencia es inmediata y obligatoria, así como todos los contenidos de la carta orgánica a partir de su vigencia como el de toda ley, en consecuencia el estatuyente debe corregir esta imprecisión, mientras tanto se declara la incompatibilidad.