Sentencia Rol 8872 - 2020

0001045 UN MIL CUARENTA Y CINCO 40º. Que lo anterior, no difiere de lo que podemos apreciar a nivel de derecho comparado, tal como se advierte en la Constitución española, cuerpo normativo que señala expresamente en su artículo 96.1 que “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.”. Por si lo anterior no resultare suficiente, el artículo 93 del indicado cuerpo constitucional dispone que “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. Es por ello, que la doctrina ha señalado expresamente que “dada la vigencia del principio de legalidad en materia penal, para la creación de delitos y establecimientos de penas o agravaciones de las mismas es preciso que a la publicación del tratado siga la promulgación de una ley penal específica”(cita contenida en Luis Arroyo Zapatero, “Principio de Legalidad y Reserva de Ley en Materia Penal” Revista Española de Derecho Constitucional, Año 3 Número 8, mayo- agosto 1983, p. 42). La doble garantía formal y material del principio de legalidad es asimismo una constante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, que ha interpretado que el principio de legalidad contenido en el artículo 25. 1 CE exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. 41º. Que esta conceptualización del principio de legalidad en materia penal resulta perfectamente extrapolable a nuestro ordenamiento jurídico, entendiendo que en caso alguno la existencia de una norma de un tratado internacional puede ser suficiente para sobreponerse al estatuto jurídico interno o bien para “dar por entendido” que tal disposición rige in actum, al margen de lo que el ordenamiento jurídico penal del respectivo país indique en relación a una conducta en un determinado momento y contexto, tal como se pretende en la especie. Como lo ha señalado la penalista internacional Alicia Gil Gil, “no cabe argumentar en contra que la costumbre internacional con carácter de ius cogens forma parte del ordenamiento interno, pues el problema aquí sigue siendo, aparte de la falta de taxatividad de la costumbre en el momento de comisión de los hechos, la indeterminación de la pena, lo que convierte a dicha costumbre, al ser non self executing, en inaplicable por sí sola, sin transposición en una ley interna que la concrete y la complete”. (La excepción al principio de legalidad del número 2 del artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 63, Fasc/Mes 1, Madrid, España, 2010, págs. 131-164) 42º. Que, dicho lo anterior, resulta pertinente indicar que el principio de legalidad formal viene siendo reconocido desde los inicios del Estado de derecho a fines del siglo XVIII, en el constitucionalismo americano y europeo y en las correspondientes declaraciones de derechos humanos, ello originado en el establecimiento de límites al poder político contra abusos y arbitrariedades, tanto mediante la doctrina de la separación de funciones como de los derechos fundamentales. Tal principio de legalidad no sólo constituye un límite amplio en las diversas dimensiones del derecho, sino, en especial, aplicable respecto del derecho 53