DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0097/2017

En líneas generales el Preámbulo que acompaña el proyecto de norma institucional básica, guarda concordancia con los principios y valores que proclama la Constitución Política del Estado; sin embargo, se observa un cambio en la denominación tanto del municipio como de la entidad territorial que gobierna, pues junto a la denominación original de “Palca”, el estatuyente municipal, optó por incluir el término “Illimani”, de manera que ahora tanto el gobierno como la unidad territorial, se denominarían “Palca Illimani”; al respecto debe recordarse que por Ley 1669 de 30 de octubre de 1995, se crea el municipio de “Palca” en la provincia Murillo que comprendía los cantones de Palca, Cohoni y Quillihuaya; se sigue entonces que si bien la denominación de la unidad territorial, puede emerger de la propia población que habita en ella, es el Estado central, el nivel de gobierno competente para legitimar esta decisión mediante la respectiva ley de creación, por consiguiente cualquier modificación en el nombre del Municipio o de su gobierno, tendrá que emanar de la misma fuente competente para ello; sucede lo mismo en el actual orden constitucional, tal como se deduce de lo expresado en la DCP 0213/2015 de 16 de diciembre: “De conformidad con el art. 158.I.6 de la CPE, es competencia del nivel central del Estado, por intermedio de la asamblea legislativa plurinacional, `aprobar la creación de nuevas unidades territoriales y establecer sus límites de acuerdo con la Constitución y con la ley’; potestad constitucional asignada a esta instancia legislativa, inclusive antes de la vigencia de la actual Norma Suprema.

En ese contexto, por Ley 2329 de 4 de febrero de 2002, se creó la entonces tercera sección de la provincia Cercado del departamento de Oruro, bajo la denominación ‘Pari’ con su capital Soracachi, conformada por los cantones –hoy unidades territoriales extintas–, de Paria, Soracachi, Huayna Pasto Grande, Teniente Bullaín, Iruma, Lequepalca y 9 de abril.

Debe tenerse presente, que la creación de este municipio, se efectuó en vigencia de la Ley 2150 de 20 de noviembre de 2000, cuyo art. 17, establecía los requisitos para la creación, reposición o supresión de unidades político administrativas, entre los que figuraba la identificación física-geográfica, ‘nombre’ y capital de la unidad político administrativa; es decir que la denominación de una unidad territorial, si bien emerge de las autoridades legitimadas para solicitar la creación, es el nivel central del Estado, el que a través de una ley que consolida la misma.

En esta línea y bajo el nuevo orden constitucional, es dicho nivel de gobierno, el que mediante Ley 460 de 19 de diciembre de 2013, modifica el art. 1 de la Ley 2329, disponiendo la sustitución del nombre  ‘Pari’, por el de ‘Paria’, y el nombre de ‘Huayna Pasto Grande’, por el de ‘Huayña Pasto Grande’.

La atribución que se analiza, contiene una clasificación de los bienes que hacen al patrimonio del gobierno municipal de Palca, sin reparar que por mandato constitucional esta labor está reservada para el nivel central del Estado; a este fin será una ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional, la que tendrá a su cargo, no solo clasificar y con ello calificar, sino también normar sobre la administración y disposición de bienes públicos de las entidades estatales, entre ellas las entidades territoriales autónomas municipales; en la misma línea la DCP 0134/2016 de 15 de noviembre manifestó los siguientes conceptos: “Por otro lado, la previsión realiza una clasificación de bienes municipales, al margen de los bienes de dominio público que ya establece la Constitución Política del Estado en su art. 158.I.13; sobre el particular la DCP 0049/2015, recoge el siguiente fundamento expresado en la jurisprudencia constitucional: ‘La DCP 0015/2014, ha desarrollado el siguiente entendimiento, relativo a la clasificación y calificación de bienes públicos, siguiendo el mandato constitucional establecido en su art. 339.II: ‘El art. 339.II de la CPE señala: «Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la Ley».

Por su parte el art. 71 de la LMAD establece: «Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de exclusividad nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma, donde corresponderá su respectiva legislación».

La atribución aborda una actividad más propia de los gobiernos municipales, destinada a reconocer y destacar la labor de personas individuales o colectivas nacionales o extranjeras en beneficio del municipio y/o su gobierno; por lo tanto se trata de dotar el marco jurídico necesario que regule esta actividad pública que involucra a ambos órganos de gobierno; por lo que, es preciso que dicha normativa, sea de cumplimiento obligatorio para el gobierno municipal en su conjunto; al respecto la DCP 0015/2014 de 10 de marzo, señaló: “El art. 12 de la CPE establece ‘I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos. II. Son funciones estatales la de Control, la de Defensa de la Sociedad y la de Defensa del Estado. III. Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí’.

Considerando la finalidad de esta atribución, es necesario recordar que bajo este nuevo orden constitucional, los órganos deliberantes de gobierno, ya no desempeñan ese rol de máxima autoridad, principalmente porque dichos órganos, cumplen esencialmente una función fiscalizadora de la gestión pública a cargo de los órganos ejecutivos, de modo tal, que para evitar un potencial conflicto de intereses que pudiera producirse ante la posibilidad de que el Concejo Municipal tenga que fiscalizar sus propios actos, en este caso por haber dispuesto la expropiación de inmuebles, resulta imprescindible que en el marco de los principios de independencia y separación de órganos, el ente legislador quede al margen de tareas que son materia exclusiva de la gestión municipal a cargo de los órganos ejecutivos; en la misma línea, la DCP 0046/2016 de 25 de abril, desarrolló el siguiente entendimiento: “El art. 56 de la CPE, establece que: ‘I. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social. II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo. III. Se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria’.

El art. 105 del Código Civil (CC) define qué es la propiedad, cuál es su núcleo esencial y cuál la acción que permite recuperarla, estableciéndose de manera expresa que: ‘I. La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento Jurídico; II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el Libro V del Código presente’.

La SCP 0121/2012 de 2 de mayo, que analizó el contenido esencial del derecho de propiedad sostuvo: ‘…Por su parte, es imperante además precisar que este núcleo esencial del derecho fundamental de propiedad, genera a su vez obligaciones negativas tanto para el Estado como para particulares que se traducen en las siguientes: a) Prohibición de privación arbitraria de propiedad; y, b) Prohibición de limitación arbitraria de propiedad’.

De acuerdo al ya citado art. 57 de la CPE, ‘la expropiación se impondrá por causa de necesidad o utilidad pública, calificada conforme con la ley y previa indemnización justa’; por su parte, el art. 302.I.22 de la misma Norma Suprema, al asignar a los gobiernos municipales autónomos, la facultad de expropiar bienes inmuebles en su jurisdicción, por razones de utilidad y necesidad pública municipal, prescribe expresamente que este instituto se ejecutará ‘…conforme al procedimiento establecido por Ley…’, norma de la que se puede inferir de forma concomitante con el primer precepto mencionado, que el órgano deliberante, será responsable de emitir una ley que prevea las condiciones y requisitos generales, que justifiquen la expropiación de inmuebles por las dos causales mencionadas (utilidad o necesidad) públicas, así como el procedimiento que será aplicado para este cometido; correspondiendo al órgano ejecutivo, disponer la expropiación de inmuebles previa declaratoria de este órgano sobre la causal que justifica su aplicación; pero de ningún modo, será función del órgano legislativo aprobar por ley y caso por caso, cada expropiación programada, porque se trata de una labor directamente vinculada con la gestión municipal, ámbito en el cual este órgano no es competente, ante su condición de órgano fiscalizador; lo contrario, supondría la pervivencia de esta institución jurídica bajo la concepción jurídica contenida en la extinta Ley 2028 de 28 de octubre de 1999, en que el Concejo Municipal como máxima autoridad del gobierno municipal, era competente para disponer la expropiación de inmuebles.

En cuanto al parágrafo I de la regulación objeto de control, la             DCP 0047/2015 de 26 de febrero, al referirse a las causales que motivan el ejercicio titular de una concejalía por un concejal suplente, formuló en siguiente entendimiento: “Sobre la causal que motiva el reemplazo de un concejal titular por existir sentencia ejecutoriada, corresponde tener presente lo prescrito por el art. 157 de la CPE, que detalla las causales por las cuales los asambleístas del órgano legislativo plurinacional pierden su mandato, figurando entre éstas a la “sentencia condenatoria ejecutoriada en causas penales”; cuya precisión no existe en la previsión analizada, dado que omite la ejecutoria del fallo y la materia que puede motivar la separación de la autoridad, esto es, en materia penal; por tanto esta figura, será aplicada exclusivamente cuando el fallo emerja de la jurisdicción ordinaria en materia penal, que dará por resultado la separación definitiva del titular del ejercicio de sus funciones; situación distinta será aquella en que la sentencia provenga del juzgamiento de dicha autoridad por responsabilidad administrativa, siempre en el marco de la ejecutoria del fallo; en este caso, la separación será temporal lo mismo que la suplencia.

Dado que la facultad legislativa ya no es privilegio exclusivo del Estado central, pues los niveles de gobierno autonómicos -con excepción del regional-, gozan de esta facultad para el ejercicio de sus competencias exclusivas y compartidas, generando que los órganos ejecutivos en general, no solo reglamenten las leyes del gobierno al que pertenecen, sino también de otros niveles, según la distribución de competencias efectuada por la Constitución y la Ley del nivel central del Estado; en esta línea, la DCP 0215/2015 de 16 de diciembre, expresó:“…conviene señalar que la facultad reglamentaria reconocida a las ETA, forma parte de los elementos e institutos que conforman la cualidad gubernativa denominada autonomía, que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 410.II.4, son los órganos ejecutivos de todos los niveles de gobierno, los depositarios de esta facultad constitucional, desarrollando la normativa general de las leyes a todas las operaciones y actividades relativas a la gestión municipal, a través de reglamentos específicos.

Ahora bien, como la facultad legislativa, ya no representa una prerrogativa monopólica del nivel central del Estado, sino que la misma se atribuye a todos los niveles de gobierno autónomo –con excepción del nivel regional de gobierno–, la reglamentación de dichas leyes estará en estricta relación con las formas de competencia que reconoce la Constitución Política del Estado, descritas en el art. 297 de dicha Norma Fundamental; así la reglamentación de las competencias privativas, será atribución exclusiva del nivel central del Estado; por su parte, en las competencias exclusivas de este nivel de gobierno, la faculta reglamentaria, potencialmente podrá involucrar a otros niveles de gobierno autónomo, según se disponga la transferencia o delegación de dichas competencias; en cambio en las competencias concurrentes, la facultad reglamentaria en prerrogativa exclusiva de los niveles de gobierno autonómicos, en cuyo ámbito el nivel central del Estado solo podrá ejercer la facultad legislativa, y de ningún modo la potestad reglamentaria de la misma, salvo la reglamentación que corresponda al órgano ejecutivo de ese nivel de gobierno; finalmente en las competencias compartidas, la facultad reglamentaria solo emergerá de las leyes de desarrollo que al respecto emita la propia ETA en sujeción a la legislación básica del nivel central del Estado.

Como puede advertirse, los órganos ejecutivos de los niveles de gobierno autonómicos, no pueden circunscribir su facultad reglamentaria solo respecto a las leyes que emita el órgano legislativo de cada ETA, sino que bien puede suceder que aquellos órganos reglamenten leyes del nivel central del Estado, en cuanto a las competencias exclusivas y concurrentes correspondientes a dicho nivel; o del nivel departamental, como efecto de la transferencia o delegación de competencias exclusivas de este nivel.

De acuerdo al art. 302.I.6, es competencia exclusiva de los gobiernos autónomos municipales, la elaboración y ejecución del Plan de Ordenamiento Territorial y de uso de suelos, en coordinación con los demás niveles de gobierno con los que guarda relación territorial, es decir, que dicha coordinación es un proceso insoslayable con el gobierno autónomo departamental en cuya jurisdicción se encuentre el municipio; y con las AIOC que se encuentren en la jurisdicción del municipio respectivo; al respecto la DCP 0134/2016 de 15 de noviembre, señaló lo siguiente: “En el marco de los fines que sustentan las bases del Estado Plurinacional, es prioritario que los niveles de gobierno se alineen a un plan maestro que de manera coherente y coordinada permita estructurar, definir y programar planes estratégicos de largo y mediano, que paulatinamente se materialicen mediante planes operativos anuales o de corto plazo, que descuelguen objetivos de gestión tendientes a la satisfacción de las necesidades básicas y fundamentales de la sociedad civil en torno a la filosofía del Vivir Bien; este plan general, denominado por el Constituyente como Plan de Desarrollo Económico y Social, contiene las políticas de Estado que orientan y a las que, todos los programas de gobierno en todos sus niveles, deben sujetarse.

Este proceso coordinado y a la vez concordado de construcción del plan maestro, constituye una competencia privativa del nivel central del Estado conforme al art. 298.I.22 de la CPE, de manera que todos los niveles de gobierno autonómico, incorporarán su propia planificación conforme a las directrices del Estado Central; lo que involucra las políticas de planificación y ordenamiento territorial, según establece el art. 298.II.33 de la misma Norma Suprema, competencia desarrollada en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’, que asigna al nivel central, la responsabilidad de diseñar la política nacional de planificación y el Plan Nacional de Ordenamiento Territorial, estableciendo normas técnicas de cumplimiento obligatorio de acuerdo a los objetivos y metas del Plan General de Desarrollo, políticas que deben fijar las directrices para la elaboración de los Planes de Ordenamiento Territorial y planes de uso del suelo departamentales, municipales y de las AIOC, (art. 94.I.1 LMAD).

Luego, todos los planes de gobierno para el desarrollo de las AIOC municipales, regionales y departamentales, deben diseñarse de manera coordinada entre sí y en concordancia con el Plan de Desarrollo Económico y Social. Al respecto la DCP 0047/2015, recogió el siguiente entendimiento: ‘Sobre el modo en que debe estructurarse el plan de ordenamiento urbano y territorial, la DCP 0016/2015 de 16 de enero, efectuó el siguiente entendimiento: «El ordenamiento territorial es uno de los componentes fundamentales de la planificación del desarrollo sostenible, que tiene por objeto organizar el uso y la ocupación del territorio, atendiendo sus potencialidades biofísicas, socio económicas y político-institucionales, proceso que por tratarse de espacios geográficos que no necesariamente responden a la organización político administrativa del país, debe realizarse de manera participativa entre todos los niveles de gobierno y de forma íntegra, concurrente y precautoria, dado que de ello dependerá la formulación e implementación de políticas de uso y ocupación del territorio a nivel nacional, con la consiguiente inversión pública y/o privada, para la organización de asentamientos humanos, provisión de servicios públicos y otros.

Por esta razón, esta competencia asignada a todos los niveles de gobierno, necesariamente será ejecutada de manera coordinada, así prevé el art. 302.I.6 de la CPE, cuando dispone que la elaboración de los planes de ordenamiento territorial y de uso de suelos, debe plasmarse en coordinación con los planes similares del nivel central del Estado, el nivel departamental respectivo y los que correspondan a las autonomías indígena originario campesinas».

Sin embargo, la norma en cuestión no destaca el proceso participativo y coordinado que mediará en la elaboración de este tipo de planes de ordenamiento territorial, como en los planes de desarrollo municipal que conforme al art. 302.I.42 de la misma Norma Suprema, también importa una labor coordinada con el nivel departamental y nacional, toda vez que en el marco del art. 316.1 de la Ley Fundamental, la planificación económica y social, responde a una competencia de exclusividad nacional, que se materializa de manera coordinada con las entidades territoriales autónomas., lo que conlleva la incompatibilidad de la misma, por no responder al mandato constitucional relativo a la materia; en consecuencia, corresponderá al estatuyente municipal reformular la regulación de acuerdo al entendimiento anterior”.

Conforme se tiene establecido por la Constitución Política del Estado y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, los municipios se organizan administrativa y territorialmente en distritos, dada su condición de espacios de planificación, gestión y participación ciudadana, los que según su naturaleza socio cultural, pueden responder a formas de organización desconcentrada o descentralizada, en este último caso solo cuando se trate de NPIOC que al no constituirse en autonomías gubernamentales, mantienen una vinculación administrativa con el gobierno municipal y específicamente con los órganos ejecutivos municipales sujeta a los principios de autonomía técnica, administrativa y financiera, dado el carácter ancestral y preexistente al Estado boliviano que les confiere el derecho fundamental a la libre determinación, fuente de su autonomía y autogobierno; luego, considerando que el Estado boliviano sustenta sus bases fundamentales en su naturaleza plurinacional y la consolidación de la interculturalidad como base de la cohesión social, es inexcusable que las normas destinadas a la constitución de órganos de gobierno y estructura institucional de orden municipal, prevean normar o regular sobre ambas formas de distritos, sean municipales o propiamente dichos y sobre los distritos indígena originario campesinos, básicas; empero el proyecto de norma que se analiza, no permite deducir entre sus alcances, propósito alguno por normar sobre estos últimos.

Bajo el mismo enfoque la DCP 134/2016, señaló: “La forma de organización administrativa y planificación territorial de un municipio, pasa por la creación de distritos municipales que por el carácter plurinacional del Estado boliviano y el principio de interculturalidad, que debe regir en la sociedad boliviana, estos distritos pueden ser de dos clases, a saber, los distritos municipales propiamente dichos y los distritos IOC, cuando en el espacio territorial del municipio, existen PIOC ancestrales que en el marco de la Constitución Política del Estado gozan de libre determinación, cualidad político-socio-jurídica que determina una relación de carácter descentralizado con el gobierno municipal, que no es abordado en el proyecto de norma; al respecto, la DCP 0213/2015, recoge el siguiente entendimiento: ‘Sobre una regulación similar a la analizada, la jurisprudencia constitucional, ha expresado la siguiente idea: «Por otro lado, en el marco del art. 271 de la CPE, el art. 28 de la LMAD, establece que a iniciativa de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, los gobiernos municipales crearán distritos indígena originario campesinos, basados o no en territorios indígena originario campesinos, o en comunidades indígena originaria campesinas, como espacios descentralizados; lo que implica que la previsión estudiada se limita a regular sobre los distritos municipales, omitiendo el tratamiento concerniente a la condición y relacionamiento entre el órgano central municipal y los subalcaldes provenientes de distritos indígena originario campesinos; esfera de regulación que debe ser abordada por el estatuyente municipal en la presente norma declarada incompatible por los motivos antes expuestos’”. (DCP 0047/2015).

La primera parte de la previsión que se analiza, relativa a la forma de reclutamiento de los subalcaldes de los distritos municipales propiamente dichos, presenta dos defectos de carácter esencial que imposibilitan declarar su concordancia con la Norma Suprema, por un lado, debe tomarse en cuenta que este tipo de distrito es una proyección funcional de la organización administrativa central del órgano ejecutivo municipal, por lo tanto en este caso, la subalcaldía será una unidad, que se limite a ejecutar actividades instruidas por la oficina central de dicho órgano ejecutivo, desconcentrando las tareas propias de ésta; por consiguiente, el funcionario que funja como subalcalde, será designado exclusivamente por MAE del órgano ejecutivo municipal, en cuya labor, la sociedad civil, podrá sugerir o recomendar a las personas que considere aptas para ejercer esa función pública, elevando listas o ternas al Alcalde Municipal, más no elegirla por tratarse de un funcionario dependiente de una autoridad electa, de modo que su condición de funcionario público mal podría emerger de la voluntad soberana, cuando se trata de un personero, que solo cumple órdenes de una autoridad elegida por el soberano.

Por otro lado, la previsión se arroga la potestad de asignar responsabilidades a mecanismos de la democracia directa, como son el cabildo y la asamblea que no pueden ser controlados por ninguna instancia estatal, pues se autoregulan por la misma sociedad civil; sobre el particular la DCP 0047/2015, señaló: “La democracia participativa, representativa y comunitaria, constituye la forma de gobierno, que proclama la Norma Fundamental, como parte de las bases fundamentales del Estado Plurinacional.

Cumpliendo con el mandato constitucional dispuesto en el precepto que antecede, el capítulo III del Título II de la Ley 026 de 30 de junio de 2010, relativa al Régimen Electoral, desarrolla entre las modalidades de la democracia directa y participativa, a la asamblea y cabildo, estableciendo que son mecanismos constitucionales, por los cuales, a convocatoria de la ciudadanía o de las organizaciones de los pueblos indígena originario campesinos y mediante reuniones públicas y deliberativas, se pronuncian directamente sobre las políticas y asuntos de interés colectivo, cuyas decisiones no tienen carácter vinculante, no obstante la obligación de los niveles de decisión de las entidades u órganos públicos de considerar las corrientes de opinión generadas bajo estas modalidades de democracia directa y participativa.

De acuerdo a los arts. 37 y 38 de esta ley, solo el órgano electoral plurinacional tiene la obligación de efectuar la observación y acompañamiento a estas reuniones públicas y deliberativas, elaborando un documento relativo a la agenda que motivó la convocatoria, el número aproximado de asistentes y las resoluciones o acuerdos arribados.

Esta forma de democracia directa, no debe confundirse con los mecanismos de participación y control social que prevé la CPE, la LMAD y la LPCS, la cual si bien tiene como actor a la misma sociedad civil, empero su ejercicio, no es espontáneo, circunstancial y temporal; al contrario, la participación y control social efectúa un trabajo permanente de acompañamiento al diseño de las políticas públicas y la gestión estatal, velando por el principio de transparencia y publicidad de las actividades y operaciones programadas, activando los medios legales para la investigación, sanción o pérdida de mandato de los servidores públicos que no respondan a los fines y objetivos que inspiran a la administración pública.

El estatuyente municipal deberá tener presente que conforme a los arts. 241 y 242 de la CPE, la participación y control social, emana de la sociedad civil organizada y no de un sector en particular por más que se trata de mecanismos sociales orgánicos adecuadamente constituidos, siguiendo este mismo criterio la DCP 0213/2015, convino en establecer que: “…la participación y control social emerge únicamente de la sociedad civil organizada y no de un sector en particular, como tampoco resulta pertinente que un sector específico, sea entendido como un mecanismo principal o paralelo a la participación y control social, la que por su naturaleza jurídica aglutina de modo general a todos los sectores sociales y actores circunstanciales que se involucran en el seguimiento y fortalecimiento de la gestión pública.

La Constitución Política del Estado define un marco normativo fundamental regulador los derechos de las personas que adolecen de alguna limitación para llevar a cabo ciertas actividades, provocada por una deficiencia física o psíquica, a quienes, sujetándose a las normas e instrumentos internacionales de protección de este grupo etario, las denomina como “personas con discapacidad”, concepto que no guarda ninguna sinonimia con el de “personas con capacidades diferentes”, que claramente no dice relación con las personas que adolecen de limitaciones por efecto de alguna deficiencia física o psicológica; sobre el particular la DCP 0149/2016 de 1 de diciembre, señaló: “En el artículo objeto de análisis se advierte que el estatuyente al referirse a las personas con discapacidad, describe a éstas como personas con ‘capacidades diferentes’, lo cual amerita hacer un análisis respecto de la definición lingüística correcta a aplicarse.

El tema de discapacidad y consecuentemente su definición ha suscitado numerosos debates desde la óptica de la justicia social, la marginación y la igualdad entre otros, siendo de especial relevancia el papel de las organizaciones internacionales sobre esta problemática; la discapacidad fue abordada por las Naciones Unidas desde la visión de los Derechos Humanos creando normas uniformes principalmente sobre la igualdad de trato y de oportunidades para este sector; estas normas aprobadas por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1993 y adoptadas en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad en diciembre de 2006, constituye primer tratado internacional sobre la temática, firmado por aproximadamente 81 países; la Convención entró en vigor el 3 de mayo de 2008 y en la actualidad cuenta con 153 Estados signatarios y 106 Estados que lo ratificaron; el 3 de diciembre de 2011 dicha Convención fue ratificada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay; consecuentemente Bolivia asumió el compromiso de implementar los mecanismos más adecuados para garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en todos los planes, programas, proyectos de la gestión gubernamental, en condiciones de igualdad y solidaridad.

La referida Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 1 señala como propósito: ‘…el promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas la personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad…’, definiendo a este grupo como personas que ‘…tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’; por su parte la Organización Mundial de la Salud (OMS) señala que la Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación con problemas para participar en situaciones vitales, consiguientemente la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive, advirtiéndose que la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad se constituye en un eje orientador y vinculante, toda vez que al firmar y ratificar dicha Convención, los países se obligan a adoptar las medidas necesarias para garantizar la igualdad de las personas con discapacidad como sujetos de derecho claramente definidos.

En concordancia con el mencionado marco jurídico internacional, la Constitución Política del Estado incorporó los Derechos de las Personas con Discapacidad, desarrollando los mismos desde el art. 70 al 72; asimismo el 2 de marzo de 2012, se promulga la Ley 223, Ley General para Personas con Discapacidad, que en su artículo 5 (Definiciones) señala: ‘a) Discapacidad. Es el resultado de la interacción de la persona, con deficiencias de función: físicas, psíquicas intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, con diversas barreras físicas, psicológicas, sociales, culturales y comunicacionales; c) Personas con Discapacidad. Son aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, que al interactuar con diversas barreras pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’, a su vez el art. 26 de la LEd, hace referencia a la Educación Especial en las áreas de educación para personas con discapacidad, educación para personas con dificultades en el aprendizaje y educación para personas con talento extraordinario.

Del marco normativo traído a colación, se colige que la terminología utilizada por el ordenamiento jurídico internacional y nacional referente a este grupo etáreo, es de ‘personas con discapacidad’, toda vez que dicha definición fue el resultado del consenso de varios países, lo que motivó su aprobación por la Asamblea General de la ONU y adoptada en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y también manifestada por la OMS, para luego ser reflejada en nuestra Norma Suprema, la Ley 223 y la Ley de Educación ‘Avelino Siñani - Elizardo Pérez’; luego referirse a las mismas como ‘personas con capacidades diferentes’ dota de una connotación diferente, toda vez que, según la Real Academia Española la ‘capacidad’: Es la aptitud, talento, cualidad que dispone alguien para el buen ejercicio de algo; o la aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación; y ‘diferente’ significa diverso, distinto; de manera que capacidad diferente, supondría ‘talento para el ejercicio de algo de manera diferente’, lo que no condice con la realidad de la discapacidad que implica cierta limitación para cumplir o ejecutar una labor; de ahí que dicha academia define al discapacitado como ‘una persona que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas’; por lo tanto en base a estas definiciones y los instrumentos normativos nacionales e internacionales se puede concluir que: i) Las personas con capacidades diferentes son aquellas que cuentan con cualidades, talentos o aptitudes distintos o únicos al promedio de las personas, para realizar una acción física o mental; por lo que esta definición no califica la condición real de las personas con discapacidad; y, ii) La definición de discapacidad resulta un tanto compleja y multidimensional ya que en ella no solo intervienen características médicas o sociales, dado que como se vio, para la OMS, la discapacidad deviene de la interacción entre las personas con sus deficiencias y las barreras que evitan su participación en igualdad de condiciones; a su vez según la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la discapacidad abarca diferentes dimensiones como la deficiencia de función o funciones físicas, mentales, sensoriales o intelectuales, las limitaciones de actividades, las delimitaciones en la participación en condiciones de igualdad, dimensiones que impiden a estas personas desarrollarse en condiciones de igualdad por estas deficiencias y diferencias que desde luego no son privativas para ejercer en igualdad de condiciones sus derechos, aspiraciones y realizaciones en el ámbito personal y colectivo; consecuentemente la discapacidad es definida partiendo de la interacción de la persona con su entorno y sus limitaciones; por lo que la discapacidad no sólo está referida a la persona sino también a su interacción social.

Consecuentemente el art. 410 de la CPE, señala que el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país, mismos que forman parte de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico boliviano; por lo que Bolivia al formar parte de la OMS y ratificar la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que forma parte del Bloque de Constitucionalidad, ha adoptado la definición lingüística de ‘Personas con Discapacidad’ reflejado en los arts. 70 al 72 de la CPE, y la legislación nacional señalada; por lo que, la carta orgánica al pretender describir a este grupo como ‘personas con capacidades diferentes’, vulnera el texto constitucional, desnaturalizando el significado preciso de este grupo social que goza de todos sus derechos, garantías y oportunidades en plenitud de igualdad, y por otro lado se insubordina a la Ley Fundamental, toda vez que la Constitución Política del Estado es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano a la que toda norma inferior debe sujetarse. Consecuentemente, este Tribunal declara la incompatibilidad de la previsión tanto en su enunciado como en lo prescrito por el numeral 1 del art. 41 en estudio, debiendo el estatuyente readecuar la misma conforme los argumentos expresados”.

El art. 233 de la Norma Suprema, contiene una clasificación de quienes deben ser considerados como servidores públicos, conforme a los términos fijados por el Constituyente en la primera parte de este precepto constitucional, es decir, que solo los funcionarios de carrera, los designados, los de libre nombramiento y los servidores públicos electos -por ser quienes ejercen funciones públicas-, son los únicos que conforman la estructura organizacional permanente de las entidades públicas en general; a ella se suman circunstancialmente y de acuerdo a los programas operativos anuales y sus respectivos presupuestos de funcionamiento, otro grupo de personal, que sin ser servidores públicos, prestan sus servicios en las entidades, bajo relaciones de trabajo distintas de las establecidas para los servidores públicos; sobre el particular la DCP 0213/2015: “Sobre el tratamiento del personal eventual como servidor público, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado en siguiente entendimiento: ‘A partir del análisis de constitucionalidad del art. 68.I del proyecto en estudio, es preciso complementar los siguientes razonamientos jurídicos relativos a la constitucionalidad de la previsión contemplada en el art. 68.II.e.1.2 del mismo proyecto:

El propio art. 233 de la CPE establece con precisión la clasificación de servidores públicos que forman parte del sistema de administración de personal o régimen del servidor público, cuando señala que: ‘las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; en otros términos, el régimen del servidor público, comprende jerárquicamente a los funcionarios electos, los funcionarios designados, los funcionarios de libre nombramiento y los funcionarios de carrera.

Al respecto la Ley del Estatuto del Funcionario Público (2027), define del modo siguiente a los funcionarios públicos precedentemente nombrados: ‘a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto. b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal o Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto. c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto. d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

Conforme a lo señalado en el art. 233 de la CPE, el interinato, no es un tipo o clase de servidor público, sino una modalidad de ejercicio circunstancial de un cargo; al respecto el art. 21 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, expresa claramente: «El servidor público podrá ejercer un puesto con carácter interino cuando se produzca una vacante por renuncia, retito, jubilación u otras causas establecidas en las presentes Normas, por un periodo máximo de 90 días que se estima tomará el proceso normal de reclutamiento, selección y nombramiento del titular»; ello implica que son los propios servidores públicos de la entidad, los que ejercen temporalmente un cargo vacante, cuando su titular deje de ejercer su puesto por los motivos señalados en la citada norma.

La Constitución tampoco reconoce la existencia de servidores públicos provisorios; con esta denominación, el Estatuto del Funcionario Público entre sus disposiciones finales y transitorias, trataba una situación circunstancial resultante de todos aquellos funcionarios que a la vigencia de dicha ley, no habían sido incorporados a las entidades públicas, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por el subsistema de ingreso; sobre el particular el art. 71 de norma señala refiere que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios (…) El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de sus competencia, la sustitución gradual de funcionarios provisorios por funcionarios de carrera mediante la implementación de programas de desarrollo institucional».

En el marco de las normas mencionadas, no es pertinente que la norma institucional básica de un gobierno autónomo municipal, contemple este tipo de funcionario (provisorio) porque al margen de la falta de reconocimiento constitucional, supone una situación de ingreso irregular al desempeño de funciones públicas, que no puede estar legitimada en dicha norma institucional.

Bajo el régimen electoral vigente en Bolivia, la circunscripción electoral básica para la organización y ejecución de un proceso electoral sujeto a sufragio universal, es el municipio; en consecuencia las autoridades municipales que asumen las funciones de gobierno emergen de procesos electorales realizados en circunscripción electoral única; por lo tanto, no es aplicable el criterio territorial en el ámbito municipal, porque ninguna autoridad en este caso deliberativa, es elegida en una circunscripción menor al municipio y que ciertamente se encuentre territorialmente dentro de éste; lo que supone que las autoridades municipales se eligen sobre por el criterio de población; sobre este tema la DCP 0047/2015, desarrollo el siguiente entendimiento:“De acuerdo al art. 284.I de la CPE, los concejales municipales son elegidos mediante sufragio universal en circunscripción municipal, solo por criterios de población, dado que se trata de elegir a las autoridades del órgano deliberante de una unidad territorial municipal, dentro de la cual no existen otras.

Ello no sucede con la elección de los asambleístas departamentales que de acuerdo al art. 278.II de la misma Ley Fundamental, se eligen por criterios de población y territorio, toda vez que la jurisdicción de una unidad territorial departamental está compuesta por otras unidades territoriales en este caso, provinciales, de las cuales emergen los candidatos por territorio.

Conforme se puede deducir del entendimiento que a continuación se cita, ningún nivel de gobierno autonómico, es competente para definir o establecer requisitos o presupuestos particulares exigidos a las personas que optan a un cargo público de carácter electivo sujeto a normas de la democracia representativa, puesto que siendo una competencia exclusiva del nivel central, se busca que mediante una legislación única, se aplique el mismo tratamiento en todo el territorio nacional, evitando así incurrir en arbitrariedades o en exigencias distintas y/o gravosas, que pueden afectar al principio de igualdad de las personas ante la ley, tratándose de la regulación de hechos similares; de este modo la DCP 0215/2015 de 16 de diciembre expresa:“…es preciso puntualizar de acuerdo al art. 298.II.1 de la CPE, el régimen electoral nacional para la elección de autoridades nacionales y subnacionales, es una competencia exclusiva del nivel central del Estado, lo que implica que el Estado central se reserva para sí las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva de dicha competencia, pudiendo optar por transferir las dos últimas facultades a los demás niveles de gobierno autónomos, si se considera apropiado de acuerdo a las circunstancias.

Ello implica que el nivel central del Estado, debe legislar todo el régimen electoral para la elección de dichas autoridades, lo que incluye la eventualidad de fijar los requisitos habilitantes para postular a cargos electivos de los niveles nacionales y subnacionales, si fuese necesario, pero siempre garantizando aquellos ya establecidos por el constituyente; por esta razón ninguna norma emanada de las ETA, como tampoco sus propias normas básicas institucionales, pueden considerarse instrumentos con la suficientes idoneidad jurídica para incorporar requisitos propios, o complementar otros ya señalados por la Constitución Política del Estado y que terminen siendo de aplicación solo en el ámbito de la unidad territorial que gobiernan; pues ello, implicaría una invasión de competencias atribuidas por la Constitución Política del Estado a otros niveles de gobierno y afectaría al principio de igualdad jurídica, en el ejercicio de los derechos fundamentales, en este caso de carácter políticos.

El requisito contenido en el numeral 5 presenta dos defectos relativos al objeto de la norma, a saber, no discrimina la materia que conforme a la Constitución motiva el impedimento para el ejercicio de la función pública, previsto en el art. 234.4, cuyo precepto circunscribe su prohibición tratándose de sentencias ejecutoriadas en materia penal; el segundo defecto, genera una restricción permanente del requisito pues no discrimina entre los casos en que dichas sentencias hubiesen sido cumplidas, de aquellas situaciones, en que aún se encuentran pendientes de cumplimiento; sobre el particular la DCP 0215/2015, expresa: “Por otra parte el artículo analizado, entre los requisitos para acceder al cargo de Concejala o Concejal, establece que el ciudadano que postule a este cargo no cuente con ‘pliego de cargo o sentencia condenatoria ejecutoriada’; sin embargo esta disposición resulta ser desproporcional con respecto a lo dispuesto en la norma constitucional (art. 234.4 de la CPE); toda vez, que lo restringido por la Norma Suprema radica en la falta de cumplimiento de un pliego de cargo o una sentencia condenatoria en materia penal, en ese sentido no resulta razonable que cumplida una  determinación impuesta por autoridad judicial esta siga constituyendo una prohibición al ejercicio de un derecho político que no se encuentra establecida en la norma constitucional”.

Tal como se expresó anteriormente, por la naturaleza de la competencia referida al régimen electoral nacional, para la elección de las autoridades nacionales y subnacionales, que fue asignada por la Constitución como una competencia exclusiva del Estado central, los demás niveles de gobierno autónomo, no están facultados para fijar requisitos particulares y distintos a los establecidos por la Constitución y la Ley del Régimen Electoral del Estado central, tal como se advierte del objeto de regulación del numeral analizado; en esta línea la DCP 0032/2014 de 28 de mayo, señaló: “A la luz del nuevo marco constitucional, la autonomía conlleva entre otros elementos característicos, la elección directa de las autoridades de las entidades territoriales autónomas, a través del ejercicio de la democracia representativa, como una de las formas de gobierno que reconoce la Ley Fundamental en su art. 11, cuyo precepto determina que la democracia será ejercida de forma directa, representativa y comunitaria, según las reglas que al efecto desarrolle una ley.

En cuanto a la citada reserva legal, conviene precisar que de conformidad con el art. 71 de la LMAD, todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará implica el ejercicio de exclusividad nacional; en consecuencia, el art. 11 de la CPE, atribuye a la Asamblea legislativa Plurinacional, la potestad legislativa de desarrollar todas las formas o modalidades de democracia gubernamental. 

Al respecto, la Ley del Régimen Electoral, define que el ejercicio de la democracia representativa se fundamenta en los principios de soberanía popular, sufragio universal, igualdad, equivalencia, representación política, pluralismo político y toma de decisiones de la mayoría, respetando a las minorías; siendo elegibles las bolivianas y los bolivianos que cumplan los requisitos establecidos en la Constitución Política del Estado y la citada ley, debiendo el Órgano Electoral Plurinacional, verificar que las candidaturas a los cargos de gobierno, cumplen con dichos requisitos y no se encuentran comprendidas dentro de las causales de inelegibilidad, establecidas por las normas mencionadas.

De forma expresa el art. 109 de la aludida ley prescribe: ‘Las candidaturas a cargos electivos nacionales, departamentales, regionales y municipales únicamente podrán ser inhabilitadas por incumplimiento de requisitos o por estar comprendidas en causales de inelegibilidad, y según procedimiento establecido en esta Ley’.

En consideración al mandato de las disposiciones mencionadas, se infiere que las y los ciudadanos que se postulen a un cargo electivo de los gobiernos autonómicos, deben acreditar el cumplimiento de los requisitos, así como la ausencia de causales de ineligibilidad o prohibición que taxativamente determinan la CPE y la Ley del Régimen Electoral para ejercer dicha función pública.

Sobre el particular los arts. 285 y 287 de la Ley Fundamental, señalan que para ser candidata o candidato a un cargo electivo de los órganos ejecutivos o deliberantes de las entidades territoriales autónomas, deberá cumplirse con las condiciones generales de acceso al servicio público; haber residido de forma permanente en la unidad territorial respectiva, al menos dos años antes a la elección y tener una edad específica según el cargo al que postula.

En cuanto al primer requisito, referido a las condiciones generales de acceso al servicio público, la Constitución fija las mismas de manera específica en sus arts. 234, 238 y 239, señalando los requisitos mínimos habilitantes, las causales que motivan la inelegibilidad de un postulante y las actividades que son incompatibles con el ejercicio de la función pública.

Fuera de estas condiciones generales para acceder a la función pública y las establecidas en la Ley del Régimen Electoral, ningún nivel de gobierno puede atribuirse la facultad de incorporar requisitos o exigencias particulares, para acceder a cargos públicos electos, dado que de acuerdo al aludido marco constitucional y legal, esta es una competencia exclusiva del nivel central del Estado, a través del órgano legislativo plurinacional, lo que garantiza que las funciones sujetas a elección directa, emerjan del mismo tratamiento de condiciones y requisitos de accesibilidad en todos los niveles de gobierno, de modo que sobre este ámbito se otorgue el mismo tratamiento objetivo de la ley, salvo la elección de autoridades de entidades territoriales indígena originario campesinas, que se regulan por sus propias normas y procedimientos, según permisión constitucional.

La regulación objeto de análisis prevé la declaración judicial de incapacidad física como causal de pérdida de mandato de las autoridades electas de ese gobierno municipal, eventualidad normativa carente de respaldo constitucional, por constituir una causa potencial lesiva a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad; siguiendo el mismo criterio la DCP 0043/2016 de 25 de abril, expresó lo siguiente: “A efectos de análisis de la presente norma, debe acudirse al art. 14 de la CPE, que establece lo siguiente: ‘II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

En consecuencia, considerando la normativa constitucional invocada, no se podrá limitar el derecho al trabajo de una persona, aduciendo causales de carácter discriminatorio, como el referido a una ‘incapacidad física’, que no puede ser causal válida para disponer la pérdida de mandato de una autoridad electa y en ejercicio de sus funciones.

La previsión denota dos defectos que impiden entenderla como concordante con la Constitución Política del Estado; el primer defecto dice relación con el tipo de sanción que emerge de una sentencia condenatoria ejecutoriada en el ámbito penal, dado que según el sentido de la regulación, solo aquellos fallos penales que tengan por sanción una “pena privativa de libertad”, será causal de cesación; al respecto, debe tenerse presente en primer lugar que la Constitución no establece esta figura como causal de pérdida de mandato para las autoridades electas de los gobiernos autonómicos; sin embargo, una figura similar se encuentra prevista para el Presidente del Órgano Ejecutivo y los asambleístas del Órgano Legislativo Plurinacional, conforme se tiene de lo prescrito en los arts. 170 y 157 de dicha Norma Suprema, empero en estos casos, la pérdida de mandato, está supeditada a la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada “en materia penal” o “en causas penales”, respectivamente; se sigue entonces que ambos preceptos constitucionales, al configurar la causal lo hacen de manera más amplia, dado que basta con que curse una sentencia penal ejecutoriada para que ésta se active, sin importar si conlleva o no como sanción la privación de libertad de la autoridad electa; ahora bien, tomando en cuenta que la situación resulta ser la misma para autoridades electas de los gobiernos autonómicos, corresponde en consecuencia, aplicar la misma concepción normativa para las mismas; sobre el tema, resulta pertinente considerar lo expresado por la DCP 0009/2015 de 14 de enero, cuando manifiesta: “Finalmente, sobre la causal de destitución a la que alude la norma en su numeral 1), conviene tener presente lo prescrito por el art. 157 de la CPE, que detalla las causales por las cuales los asambleístas del Órgano Legislativo Plurinacional, pierden su mandato, figurando entre éstas a la ‘sentencia condenatoria ejecutoriada en causas penales’; cuya precisión no existe en aquel numeral, que solo menciona la condenatoria de una sentencia, omitiendo la ejecutoria del fallo y la materia que puede motivar la destitución, esto es, en materia penal.

Conforme se expuso en su oportunidad, de acuerdo al art. 9.2 de la CPE, la seguridad es fin y función esencial del Estado; en ese marco es necesario que los actos de la administración pública municipal, se sustenten en normas que brinden claridad y rigurosidad, a objeto de evitar arbitrariedades provenientes de ambigüedades normativas; en el caso analizado, la norma cuestionada, vulnera el principio de seguridad jurídica, dada su evidente indeterminación normativa…”.

Como la norma en cuestión pretende regir tanto para el reemplazo del alcalde como de los concejales municipales, corresponde efectuar un análisis de manera separada por cada autoridad nombrada; al efecto sobre su aplicación para el reemplazo de concejales municipales, la norma no denota motivos que ameriten declarar su incompatibilidad; empero, en cuanto al relevo de la máxima autoridad del órgano ejecutivo, la          DCP 0046/2016, desarrolló el siguiente entendimiento: “La previsión analizada resulta demasiado amplia en cuanto a las circunstancias, requisitos y condiciones que se producen, ante la imposibilidad temporal o definitiva del alcalde o alcaldesa municipal de ejercer sus funciones; ciertamente los efectos son distintos según el momento en que se produce la imposibilidad; sobre este aspecto de regulación la DCP 0021/2014, expresa que: “…Sin embargo el art. 286.II de la misma Norma Fundamental señala: «En caso de renuncia o muerte, inhabilidad permanente o revocatoria de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo, se procederá a una nueva elección, siempre y cuando no hubiere transcurrido la mitad de su mandato. En caso contrario, la sustituta o sustituto será una autoridad ya electa definida de acuerdo al Estatuto Autonómico o carta Orgánica según corresponda».

La interpretación constitucional en cuanto al art. 286.II debe entenderse de la siguiente manera: Cuando se produzca la renuncia, muerte o inhabilidad permanente de la autoridad electa y no hubiera transcurrido la mitad de su mandato procede una nueva elección. Cuando se produzca la renuncia, muerte o inhabilidad permanente de la autoridad electa y hubiera transcurrido la mitad de su mandato, corresponde elegir al sustituto de la autoridad electa y definida en la Carta Orgánica.

Respecto a la revocatoria de mandato y existiendo varios preceptos constitucionales que regulan este instituto, debe aplicarse la norma especial sobre la general; al respecto el art. 240.II, que forma parte de las normas avocadas a esta materia, señala que la revocatoria de mandato, procede después de haber transcurrido la mitad del mandato de la autoridad electa, y según el parágrafo V del mismo precepto, una vez ejecutado este proceso electoral, el afectado cesa inmediatamente en su cargo, debiendo ser sustituido por una autoridad ya electa, definida con antelación en la Carta Orgánica, quien asumirá la función hasta la conclusión del mandato constitucional previsto originalmente para la autoridad revocada en condición de titular de la función y no como interino o suplente de la autoridad revocada; en consecuencia en este caso, no corresponde una nueva elección…’.

Sin el impedimento es definitivo, habrá que distinguir en función el momento en que éste se produce; si es antes de la mitad del periodo de mandato, el Concejo Municipal designará a un Alcalde suplente, quien ejercerá estas funciones de manera interina, hasta que por elecciones municipales, se elija una nueva Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del órgano ejecutivo; si el impedimento se produjese con posterioridad a la mitad del periodo de mandato, el Concejo Municipal designará a un sustituto del alcalde, conforme establezca la carta orgánica, quien, como titular, ejercerá las funciones de alcalde municipal, hasta la conclusión del mandato constitucional.

Se advierte que la regulación observada, presenta varios defectos que impiden su consideración como una norma concomitante con la Ley Fundamental; en primer lugar el epígrafe somete una acción constitucional a otra de la misma naturaleza, es decir somete a control de constitucionalidad los conflictos de competencia que pudieran suscitarse con otros niveles de gobierno, cuando de acuerdo al art. 202.1 y 3 de la CPE, se trata de acciones constitucionales diferentes e independientes y autónomas en las causas que motivan su interposición y los sujetos legitimados para ello, por lo tanto se sustentan en pretensiones jurídicas diferentes, pues la primera acción, busca la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma acusada de ser contraria a la Constitución; la segunda cuestiona la competencia o atribución de un servidor público y órgano estatal para conocer determinada materia.

De acuerdo al fundamento que sigue a continuación, ningún nivel de gobierno está revestido de la potestad de reconocer a la medicina tradicional y a quienes la practiquen, toda vez que la misma al formar parte de los saberes ancestrales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, ya gozan de un reconocimiento de orden constitucional; de manera que una norma jerárquicamente inferior a la Ley Fundamental, no puede realizar su propio reconocimiento:“…debe tenerse presente que como resultado del nuevo modelo de Estado, Bolivia se funda esencialmente en el principio de plurinacionalidad, es decir, en la constatación realizada por el soberano a través del Constituyente, de la preexistencia de NPIOC y su dominio ancestral sobre sus territorios ubicados al interior del territorio nacional, siendo deber del Estado, desarrollar los medios y generar los espacios apropiados para fortalecer el proceso de reconstrucción o reconstitución de estas nacionalidades y las culturas y saberes que forjaron y preservaron en el tiempo; en este propósito, la Constitución Política del Estado, parte por reconocer y adoptar como parte de la riqueza patrimonio nacional, la identidad, los conocimientos, los idiomas, las instituciones y entidades de los pueblos y naciones ancestrales que integran Bolivia; de ahí que el art. 30.II.9 de la Norma Suprema, proclama el derecho fundamental de estos pueblos a ‘que sus saberes, y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados’.

Al respecto la DCP 0016/2015, realizó la siguiente reflexión: ‘Siguiendo los mismos fundamentos expresados al efectuar el test de constitucionalidad del art. 144.I del proyecto en estudio, corresponde acotar que por la libre determinación materializada a través de la autonomía y autogobierno, las naciones y pueblos indígena originario campesinas, ejercen el derecho inalienable a la reconstrucción de sus culturas, al reconocimiento de sus instituciones y entidades territoriales.

La DCP 0046/2016, recogiendo un entendimiento de la DCP 0047/2015 relativo al caso señaló: “El art. 4.II.4. de la citada ley, proclama a la independencia y autonomía como principio esencial de la participación y control social, entendido como la ‘capacidad para decidir y actuar con libertad y sin depender de un mando o autoridad. Las acciones de la participación y control social no se subordinarán a ningún Órgano y/o autoridad del Estado, ni recibirá instrucciones o presiones de ningún poder fáctico, que vele por intereses particulares contrarios al interés general’.

En el marco de las disposiciones constitucionales y legales descritas precedentemente, se infiere que la participación y control social, no es parte de la estructura institucional del Estado, sino un mecanismo independiente y autónomo que vela por los intereses de la colectividad, mediante su intervención transversal en la programación, ejecución y control de las funciones de la administración pública, velando porque las políticas públicas y los objetivos de gestión alcanzados guarden relación con las aspiraciones de la sociedad civil, mediante el manejo adecuado, transparente, público y probo de los recursos del Estado, el cual tiene el deber de generar los espacios necesarios para el ejercicio de esta actividad social…

Es prioridad del Estado boliviano, implementar mecanismos, medios e instrumentos que tiendan a la salvaguarda, protección y registro de los recursos genéticos y microorganismos que se encuentren dentro del territorio nacional, así como los conocimientos culturales transmitidos de generación en generación, sobre el uso y aprovechamiento de estos recursos, cuya política pública se hará efectiva mediante una regulación legal, tal cual dispone el art. 381.II de la CPE; lo que supone que en función al mandato contenido en el art. 71 de la LMAD, es competencia propia del Estado central, emitir la normativa legislativa necesaria para materializar esta competencia.

Al respecto, el art. 91.V de la aludida Ley, determina que el nivel central del Estado está a cargo de normar, reglamentar, administrar y registrar los recursos fito, zoogenéticos y micro organismos relativos a la siembra, plantación y propagación de especies nativas, velando por la protección del patrimonio nacional genético para el desarrollo agropecuario y forestal, que redundará en la consecución de la seguridad y la soberanía alimentaria del país.

La DCP 0213/2015, realizó el siguiente entendimiento en cuanto a los productos agrícolas genéticamente modificados: “…es necesario considerar que conforme al art. 409 de la CPE, el tratamiento de los productos transgénicos, está sujeto a una reserva legal, de modo que en el marco de los alcances previstos por el art. 71 de la LMAD, el nivel central del Estado es la instancia competente para regular la materia…”; al respecto, el mencionado artículo de la ley, recalca que toda reserva legal contenida en la Norma Suprema, conlleva implícitamente la asignación de una materia al Estado central, el que de forma exclusiva deberá regular la misma sin que bajo esta figura, pueda transferirse o delegarse la reglamentación y ejecución de la materia; se trata por tanto de casos en que el nivel central debe arrogarse el conocimiento de la competencia, como si se tratase de una de carácter privativo; en consecuencia el nivel municipal de gobierno menos será competente para sancionar el uso de productos genéticamente modificados, ello implica declarar la incompatibilidad de la norma.

Por otro lado, la DCP 0149/2016, analiza la pertinencia de incorporar a los productos agroquímicos, entre los alcances competenciales del nivel municipal de gobierno, estableciendo que: “De acuerdo al reparto de las competencias gubernamentales, efectuado por la Constitución entre todos los niveles de gobierno, el Estado central es responsable de implementar las políticas generales sobre sanidad e inocuidad agropecuaria, según se desprende de la competencia exclusiva, contenida en el art. 298.II.21 del texto constitucional; la misma competencia exclusiva es a su vez asignada al nivel de gobierno departamental, cuyo nivel de gobierno al tenor del art. 91.IV de la LMAD, tiene a su cargo la implantación y ejecución de planes, programas y proyectos de sanidad agropecuaria e inocuidad alimentaria, en el marco de las políticas, estrategias y normas definidas por la autoridad nacional, correspondiéndole al nivel municipal de gobierno, el ejercicio de una competencia exclusiva, parcelada en la esfera de la inocuidad alimentaria, así se desprende de lo prescrito por el art. 302.I.13 de la Norma Fundamental, cuando asigna a las entidades territoriales autónomas municipales, la potestad de controlar la calidad y sanidad en la elaboración, transporte y venta de productos alimenticios para el consumo humano y animal.

En el marco de la competencia exclusiva del nivel central para definir las políticas generales sobre sanidad e inocuidad agropecuaria, se ha puesto en vigencia la Ley 830 de 06 de septiembre de 2016 sobre sanidad agropecuaria e inocuidad alimentaria, norma legal en el que se reconoce al Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria, la condición de autoridad nacional competente sobre la materia, instancia nacional de gobierno a cargo de reglamentar el decomiso, destrucción retorno o disposición final de producto y subproductos en materia de sanidad agropecuaria e inocuidad alimentaria; normar y registrar insumos agropecuarios y controlar el manejo, uso y comercialización a nivel nacional. 

La DCP 0134/2016, expresó los siguientes conceptos, respecto a la clasificación y consecuente calificación de bienes públicos, por parte de los niveles de gobierno autonómicos: “Por otro lado, la previsión realiza una clasificación de bienes municipales, al margen de los bienes de dominio público que ya establece la Constitución Política del Estado en su art. 158.I.13; sobre el particular la DCP 0049/2015, recoge el siguiente fundamento expresado en la jurisprudencia constitucional: ‘La DCP 0015/2014, ha desarrollado el siguiente entendimiento, relativo a la clasificación y calificación de bienes públicos, siguiendo el mandato constitucional establecido en su art. 339.II: «El art. 339.II de la CPE señala: ‘Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la Ley’.

Por su parte el art. 71 de la LMAD establece: ‘Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de exclusividad nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma, donde corresponderá su respectiva legislación’.

Tal como se observa, la regulación denota una tendencia estimulante del modelo económico sujeto al libre mercado, en el que la empresa privada, ejerce el control de la economía y el Estado se limita a regular las relaciones emergentes de ésta; empero, desde la vigencia del nuevo orden constitucional, Bolivia adopta el modelo de economía plural, en el que el Estado en todos sus niveles de gobierno, tiene a su cargo la dirección de la economía, a través de empresas públicas que se involucran en toda las áreas o fases de la cadena productiva; en consecuencia, la intervención del sector privado, como parte de las formas de organización económica, será una excepción y no la regla; sobre el particular la                 DCP 0049/2015:“En cuanto a la condición establecida en la última parte de la norma analizada, referida a que solo si el sector privado, no puede asumir la constitución de empresas que tengan por giro la ejecución de objetivo el desarrollo integral del municipio, podrá participar el sector público municipal, la jurisprudencia constitucional a través de la DCP 0021/2014 de 12 de mayo, expresó lo siguiente: ‘La previsión analizada condiciona la participación estatal en la conformación de empresas municipales, al hecho de que el sector privado no pueda asumir prioritariamente la prestación o explotación de servicios municipales; lo que conlleva una especie de privilegio o preferencia a favor de este sector, en contraposición de los fines y funciones esenciales del Estado boliviano, que conforme al art. 9 de la CPE, éste tiene el deber de garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, naciones, pueblos y comunidades, promoviendo el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles.

Sobre la participación de los gobiernos municipales en recursos provenientes de regalías departamentales, la DCP 0215/2015, tuvo en cuenta los siguientes aspectos: “Inicialmente debe considerarse que en cuanto a la percepción de recursos financieros de fuentes regalitarias, el art. 104.1 de la LMDA, establece como parte de los recursos departamentales a las ‘regalías departamentales establecidas por la Constitución Política del Estado y las disposiciones legales vigentes’ y más específicamente, el 105.9 del mismo cuerpo normativo, reconoce indirectamente a la ETA departamental el derecho a una ‘regalía minera’, de la cual, corresponde asignar a los niveles de gobierno municipal en cuyas jurisdicciones se produzca la explotación minera, una participación a ser determinada por la norma y que será efectivizada mediante una transferencia intergubernamental.

Sobre la obligación que tienen los diferentes niveles de gobierno respecto a fijar en su normativa el hecho imponible de cada tributo de manera taxativa o precisa, conforme al precepto legal –en este caso del nivel central-, que crea tributo la DCP 0049/2015, expuso lo siguiente: “Respecto a la creación de impuestos, el art. 302.I.19 de la Constitución Política del Estado señala que son de competencia exclusiva de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción la creación y administración de impuestos de carácter municipal, cuyos hechos imponibles no sean análogos a los impuestos nacionales o departamentales.

Conforme la norma Constitucional citada, en el ejercicio de la competencia exclusiva, los gobiernos autónomos municipales, están facultados para crear impuestos de carácter municipal, tomando en cuenta los límites constitucionales establecidos en el art. 323.IV de la Ley Fundamental, y la excepción concerniente a que el hecho imponible no sea análogo a los impuestos nacionales o departamentales.

Tanto el epígrafe como el contenido de la regulación, se refieren al “Plan General de Desarrollo Nacional”, denominación que no se encuentra contenida entre los instrumentos de planificación previstos por la Constitución Política del Estado; pues esta norma, contempla tanto al Plan General de Desarrollo Económico y Social, que se traduce en el macro instrumento de planificación con el mayor horizonte de previsión en el tiempo; dicho plan está directamente ligado con los fines esenciales que hacen al Estado Plurinacional, contemplados en el art. 9 de la Ley Fundamental, lo que determina que tenga una estimación de estrategias, objetivos y metas generales de veinticinco años; de éste de descuelgan todos los instrumentos de planificación a cargo de los niveles de gobierno tanto central como autonómico, incluido el órgano ejecutivo del Estado central, encargado de elaborar el Plan de Desarrollo Económico y Social, para su aprobación por el Órgano Legislativo Plurinacional, con un alcance de planificación de cinco años, que también es parámetro para la planificación de todas las entidades del Sector Público.

En el marco del reparto de competencias relativas a la gestión de la Administración Pública, el constituyente ha previsto asignar al Estado central la competencia privativa referida a la codificación sustantiva y adjetiva de varias disciplinas que integran el ordenamiento jurídico boliviano, entre las que figuran la codificación sustantiva y procesal en materia penal, conforme se desprende del art. 298.I.21 de la CPE.

Se advierte en la norma una tendencia a parcelar la realidad de las minorías poblacionales, a aquellos grupos provenientes de las NPIOC que en esa condición habitan en la jurisdicción municipal de Palca, habida cuenta que solo estos grupos podrían conformar un distrito IOC, con la posibilidad de implementar un plan de desarrollo integral para la administración descentralizada del mismo.

En ese contexto, conviene recordar que de acuerdo al art. 271 de la CPE, el constituyente ha delegado a una ley marco, la regulación general para la instauración del régimen autonómico en el Estado Plurinacional; de ahí que la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, tuvo por objetivo entre otros, normar sobre la elaboración de estatutos autonómicos y cartas orgánicas municipales; así el art. 62.I.10 de la LMAD, dispone que estos instrumentos normativos, deben desarrollar previsiones jurídicas de manera obligatoria, sobre el “régimen para minorías ya sea pertenecientes a naciones y pueblos indígena originario campesinos o quienes no son parte de ellas, que habiten en la jurisdicción.”; en consecuencia el régimen de minorías no se agota en la regulación para pueblos y naciones ancestrales como erróneamente enfoca el estatuyente a través de la previsión analizada; pues siguiendo a Juanita Tamayo Lott: “el estatus de grupo minoritario no se relaciona directamente con la raza o la etnia a la que se pertenezca, sino que deriva del trato que se le dé a ésta, lo que quiere decir que los grupos minoritarios son creados por la sociedad que los recibe”. (Juanita Tamayo Lott, https://www.lifeder.com/grupos-minoritarios/); de manera que bajo esta definición es la propia sociedad la que crea grupos minoritarios según los estereotipos formados en las mayorías sociales y el trato que éstas brindan a dichos grupos; como resultado de ello se generan grupos minoritarios por ejemplo de migrantes, mujeres en sociedades machistas; personas que profesan religiones distintas a la católica principalmente; quienes asumen y siguen una orientación sexual distinta entre otras.

De acuerdo al art. 242.8 de la Norma Suprema, la participación y control social, podrá denunciar ante las instituciones correspondientes, la supuesta comisión de hechos de corrupción, con el fin de abrir una investigación y en su caso procesar y sancionar a quienes resulten involucrados; de este modo la sociedad civil estará dando cumplimiento al deber constitucional de “denunciar y combatir todos los actos de corrupción”, tal como señala el art. 108.8 de la Norma Suprema.

En el marco de esta política de Estado de lucha frontal contra la corrupción, la   Ley 004 de 31 de marzo de 2010, replica como principio fundamental el deber ciudadano de precautelar y resguardar el patrimonio del Estado, denunciando todo acto o hecho de corrupción; así como el derecho del control social de identificar y denunciar estos hechos ante las autoridades competentes; con este fin, la aludida norma legal ha creado el Sistema de Protección de Denunciantes y Testigos, a cargo del Ministerio de Gobierno, la Policía boliviana y el Ministerio Público; este mecanismo se sustenta principalmente en la obligación impuesta al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional de guardar reserva de la identidad de las personas particulares y servidores públicos que denuncien hechos o delitos de corrupción, ejerciendo la misma reserva respecto a la documentación presentada, recolectada o generada durante el ejercicio de funciones de los servidores públicos denunciantes, tal como se infiere de lo dispuesto por el art. 17.III de la citada ley; se evidencia entonces, que en el marco del cumplimiento de esta política social, ningún ciudadano y menos el mecanismo de la participación y control social tienen la obligación como condición necesaria de respaldar su denuncia con una debida fundamentación y menos acompañando imprescindiblemente elementos de convicción probatoria, que avalen los hechos acusados de irregulares; requisitos que van en contraposición al ejercicio de este derecho constitucional, más aún cuando la tendencia de la legislación nacional, no solo desestima los requisitos mencionados, sino que garantiza la reserva de identidad del denunciante.

En el mismo sentido, la DCP 0149/2016: señaló lo siguiente: “El Constituyente, a través del art. 242 de la Norma Suprema, determina las acciones y áreas generales, en las que la sociedad civil organizada, podrá intervenir, en su función de participación y control social de la gestión pública, así como en la evaluación de actividades de entidades privadas que administran recursos económicos del Estado; conforme al precepto citado y de acuerdo a las circunstancias, este mecanismo social, podrá denunciar ante las instancias correspondientes la existencia de hechos irregulares que requieren ser investigados y eventualmente someter a procesamiento a quienes se encuentren involucrados en los mismos.

De otra parte, el art. 241.IV de Norma Fundamental, contiene una reserva para que sea el Estado central, el nivel de gobierno encargado de desarrollar mediante norma legal, el mandato constitucional relativo al marco general y ejercicio de la participación y control social; cumpliendo esa voluntad, el art. 11.5 de la Ley 341 de 5 de febrero de 2013, al destacar el carácter amplio y participativo del control social como norma general, establece excepcionalmente la siguiente restricción a este mecanismo: ‘El Control Social no retrasará, impedirá, o suspenderá, la ejecución o continuidad de planes, programas, proyectos y actos administrativos, salvo que se demuestre un evidente y potencial daño al Estado, a los intereses o derechos colectivos, específicos y concretos. El potencial daño será determinado por autoridad competente’.

De acuerdo al art. 10 del proyecto de Carta Orgánica Municipal, las ordenanzas municipales no forman parte del ordenamiento jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de Palca; consecuentemente, las ordenanzas municipales que hubiesen regulado sobre ámbitos relativos al gobierno y la gestión pública municipal, aun cuando hubiesen sido emitidas antes de la vigencia de la norma institucional básica, no pueden validarse y refrendarse por dicho instrumento normativo orgánico, porque supondría la subsistencia de una norma jurídica pronunciada por un órgano que a través de dicho instrumento normativo carece de competencia para normar sobre materias o áreas inherentes a la gestión pública del municipio en su conjunto; por ello, desde la implantación del nuevo modelo de Estado este Tribunal ha entendido que los órganos deliberantes del nivel autónomo de gobierno, cuentan y están dotados de la facultad legislativa para regular las políticas públicas que hacen al gobierno municipal, lo que supone la conclusión de validez jurídica de las ordenanzas municipales para este mismo fin; al respecto la DCP 0009/2015 expresó: “De acuerdo al art. 272 de la CPE, refiere que: ‘La autonomía implica entre otros aspectos, el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva por los órganos del gobierno autónomo, en el ámbito de su jurisdicción, competencia y atribuciones.

A objeto de perfeccionar el ejercicio de la autonomía, los Gobiernos Autónomos Municipales, pueden elaborar su carta orgánica, que como norma institucional básica, fija las instituciones políticas del Gobierno Autónomo Municipal y desarrolla las competencias constitucionales, ejercidas a través de los instrumentos jurídicos señalados.

Considerando lo manifestado, se advierte que el artículo analizado, tiene por objeto especificar las normas, las fuentes de producción y la jerarquía jurídica interna, que regulará al Gobierno Autónomo Municipal de Zudáñez; esta regulación limita la capacidad normativa del Órgano Ejecutivo a la emisión de resoluciones administrativas, desconociendo que la Constitución Política del Estado, prevé que los Órganos Ejecutivos de los diferentes niveles de gobierno, ejercerán sus competencias mediante la emisión de decretos, reglamentos y resoluciones, según se infiere del art. 410.II.4 de la citada Ley Fundamental.

A su vez, es necesario que el estatuyente municipal de Zudáñez, revise el alcance de las materias que pretende regular mediante resoluciones municipales legislativas y ordenanzas municipales, dado que estas normas solo tendrán por objeto regular aspectos internos del órgano legislativo municipal; y por tanto no pueden encontrarse en un nivel jerárquico superior a los decretos y reglamentos emitidos por el órgano ejecutivo municipal, por tratarse de normas que desarrollarán la legislación municipal atinente a todo ese gobierno y no a un órgano en particular.