SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0034/2020

Siguiendo a Bernal Pulido, “la norma y la posición ius fundamental prima facie, que constituyen el objeto de intervención legislativa cobra una validez definitiva si la norma que interviene en ellas no contiene la medida que menos afecte al derecho fundamental al que se adscriben, entre todas aquellas que ostentan por lo menos la idoneidad para fomentar el objetivo propuesto”^[22].

A partir de dicho criterio se puede señalar que en función al subprincipio de necesidad, como parte del principio de proporcionalidad, ante una medida restrictiva de derechos fundamentales se debe analizar si esta es indispensable para su conservación y que no pueda o no exista otra medida igualmente eficaz, pero que sea menos lesiva.

Es así que, en el fondo se exige que la norma jurídica o actuación emanada del Estado sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho fundamental, debiendo limitarse en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo el medio menos lesivo, sin afectar el contenido esencial de los derechos afectados.

De igual modo debe considerarse que la aplicación del subprincipio de necesidad presupone la existencia de por lo menos un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador. Si no existen medios alternativos, resulta imposible efectuar la comparación entre estos y la medida legislativa para determinar si alguno de aquellos cumple las dos exigencias del subprincipio de necesidad; por tanto, el análisis de necesidad es una comparación entre medios, a diferencia del examen de idoneidad en el que se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad.

En tal sentido, no debe perderse de vista, que el principal criterio para seleccionar los medios alternativos consiste en que estos revistan algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone, para lo cual es preciso tener en cuenta los criterios: material, temporal, espacial y personal. En relación a la necesidad material, se debe tomar en cuenta al medio alternativo que menos afecte a los derechos humanos; en el criterio espacial se considera al mecanismo que tenga o genere el menor ámbito de limitación de los derechos; en cuanto al presupuesto temporal, se debe tomar en cuenta la delimitación más estricta del tiempo de aplicación de la medida que lesione de alguna forma los derechos, es decir, la que implique un menor tiempo de afectación; y, la personal por la que debe limitarse la menor cantidad de personas que sean afectadas en sus derechos.

Por otro lado, como segunda exigencia del subprincipio de necesidad, es la búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado; fase en la que el Tribunal Constitucional efectúa una comparación entre la medida legislativa y los medios alternativos que hayan superado la primera parte del examen de necesidad, siendo el objetivo de dicho estudio, el determinar si alguno de los medios alternativos no afecta negativamente al derecho fundamental o lo afecta en un grado inferior a la medida adoptada por el legislador; el aspecto más relevante de esta segunda etapa, consiste en la comparación que se realiza entre la intensidad con la que la medida del legislador interviene en el derecho fundamental y la intensidad de la intervención de los medios alternativos que habrían originado u originarían.

Esto significa que el medio más benigno será aquel que en promedio, o sea, en una generalización de los casos posibles, afecte con menor intensidad al derecho fundamental. Sin embargo, el carácter de medio más benigno de la intervención legislativa debe valorarse en concreto, con estricta observancia de las circunstancias del caso.

Se concluye entonces, que la exigencia de demostrar la necesidad de aplicación de una medida que tienda a restringir un derecho, tiene por finalidad evitar la aplicación de mecanismos infundadamente gravosos para el derecho fundamental que se busca limitar bajo el justificativo de lograr fines constitucionalmente legítimos; infiriéndose en consecuencia, que la proporcionalidad exhortada, impone que el resguardo de los derechos que se pretende proteger, sea definitivamente mayor al sacrificio del que serán objeto aquellos que resulten afectados con la medida.