DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0202/2015

El art. 6 de la CPE, establece: “II. Los símbolos del Estado son la bandera tricolor rojo, amarillo y verde; el himno boliviano; el escudo de armas; la wiphala; la escarapela; la flor de la kantuta y la flor del patujú”, en consecuencia, es la Norma Suprema la que ha definido estos extremos, no siendo la norma básica el instrumento idóneo para hacerlo, más cuando se utiliza la palabra “reconoce”. Al contrario, la Carta Orgánica se encuentra obligada a respetar y garantizar los mismos.  Se determina entonces, la incompatibilidad con la Constitución Política del Estado, del término “reconoce”.

Por otro lado, el parágrafo II del artículo estudiado, refiere que: “Se implementará la enseñanza de uno o más idiomas originarios y extranjeros, en todas las unidades educativas públicas y privadas, entidades de educación superior y otras. De acuerdo a la constitución y norma legal vigente”, resultando contrario al art. 298.II.17 de la CPE, que dispone como competencias exclusivas del nivel central del Estado las: “Políticas del sistema de educación y salud”, entonces, el contenido de las mallas curriculares de las instituciones educativas de nivel básico, medio y superior, debe ser regulado por ley sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, restringuiendo a la legislación municipal, únicamente la gestión de la educación por imperio del art. 299.II.2 constitucional.

Por otro lado, el inc. a) en su desarrollo, señala: “…adopta el sistema de organización autonómica…”, de cuya redacción, corresponde observar la palabra “adopta”, pues no es la ETA o la ciudadanía quien decide asumir o adoptar el modelo autonómico, es contrariamente, el constituyente quien lo ha hecho en el art. 1 de la CPE, y en concordancia, el 272 del mismo cuerpo, aclara los alcances. Asimismo, el modelo autonómico de carácter normativo administrativo vigente hasta antes de la nueva Constitución Política del Estado, ha sido garantizado también por el constituyente, en consecuencia, no ha sido el ciudadano o la autoridad municipal quien ha “adoptado” el modelo, por lo precedentemente observado se declara la incompatibilidad del art. 21.II inc. a).

De la redacción analizada, se advierte que el estatuyente, pretende asumir una competencia que no le ha sido asignada en su catálogo competencial, y si bien es permisible que en el ejercicio las labores propias, a través de reparticiones de asesoramiento y apoyo, programas o proyectos, se combata la violencia de género, no es la instancia para establecer sanciones. Al respecto, se debe aclarar que es la jurisdicción ordinaria la responsable de perseguir y sancionar todo tipo de violencia, siendo ejercida por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces que son los encargados de impartir justicia (art. 179.I CPE), por tanto, no es labor ni competencia de la norma básica el regular esta materia, así se trate de artículos declaratorios. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Plurinacional en la DCP 0003/2015 de 14 de enero. Asimismo, la DCP 0050/2015 de 26 de febrero señaló: “Dentro del contexto constitucional que se extrae de las normas constitucionales invocadas, se advierte el alcance competencial del nivel central del Estado, a partir de la inclusión como derechos fundamentales, fines y garantías constitucionales aquellos relativos a erradicar la violencia de género, generacional, cultural y otras.  En ese entendido la norma de la Carta Orgánica ahora analizada, no puede establecer ‘sanciones’ con relación a tópicos que están dentro del marco de regulación de la Constitucional Política del Estado, máxime si se considera que partir de tal regulación existen leyes específicas del nivel central del Estado que legislan sobre esas materias, específicamente en lo referente al tema “violencia hacia la mujer” (Ley 348) y el tema de ‘discriminación’.  En el marco de lo fundamentado se declara la incompatibilidad del término ‘sanción’ inserto en el parágrafo IV del art. 3, del proyecto analizado”, en consecuencia cabe declarar la incompatibilidad de la palabra “sanción” del art. 22.4 del proyecto de Norma Básica Institucional.

Finalmente, se debe observar que en el numeral 4 se ha incluido la frase: “…y con capacidad diferentes…”, que conlleva un entendimiento diferente al que consagra la Norma Suprema, cuando se refiere a las personas con discapacidad, o que presentan una discapacidad física por lo cual son merecedores de discriminación positiva. En ese entendido se declara la incompatibilidad de la frase: “…y con capacidad diferentes…”, con el art. 70 de la CPE.

El art. 26.II regula sobre las obligaciones y deberes de los habitantes del municipio, ingresando en la frase “y hacer cumplir” del numeral 2, en incompatibilidad con el art. 108.7 de la CPE que dice: “Tributar en proporción a su capacidad económica, conforme con la ley”; entonces, la obligación es tributar más no está obligado a tomar acciones para que otros habitantes lo hagan, contrariamente el gobierno autónomo municipal, tiene la obligación, los mecanismos y el aparato burocrático para hacerlo.

En base a lo preceptuado, para la adecuación, el estatuyente debe establecer el órgano emisor de cada instrumento pues no lo ha hecho en relación a la ley municipal o la resolución, y tomar en cuenta que la carta orgánica no le pertenece a ninguno de ellos, sino está por sobre los órganos y su aplicación es sobre la ETA como la unidad territorial, mientras se declara la incompatibilidad del art. 30.I. inc. a) analizado.

En conclusión, aunque se evidencia que el resto de los instrumentos normativos han sido correctamente delimitados en su alcance y naturaleza, el estatuyente ha omitido el órgano emisor de algunos de ellos, defecto que debe superarse, asimismo ampliar los alcances del decreto municipal, por tanto se declara la incompatibilidad del art. 30.I. inc. a) y II inc. a), del proyecto estudiado.

Se debe declarar la incompatibilidad del parágrafo I estudiado en la frase: “…y la presente Carta Orgánica Municipal”, toda vez que es la Norma Suprema la que asigna y define el carácter de las competencias, y es la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” la que procede al desglose de cada competencias en materias para su asignación secundaria a los niveles autonómicos. Sobre ese marco general competencial para todos los niveles, la carta orgánica asume las competencias que le corresponden al nivel municipal, delimitando también la manera de desarrollarlas y convertirlas en políticas públicas municipales.

Bajo el mismo fundamento, se declara la incompatibilidad del parágrafo III del art. 33, que además en su regulación, procede a una confusión otorgándole también a las organizaciones y movimientos sociales y/o sociedad civil organizada como control social, la posibilidad de postular candidatos ante los partidos políticos, transgrediendo así el art. 26 de la CPE, que señala como derecho: “I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres”, asimismo el art. 241.II también de la Norma Suprema, que delimita cuál la función del control social: “II. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos fiscales”, en la que no se observa otra labor o atribución referida a proponer candidaturas, pues si su labor por mandato constitucional es controlar la gestión pública, es evidente que no pueden ser parte de la gestión proponiendo candidatos.

Sobre la base de los mismos argumentos precedentemente esgrimidos, en el análisis del art. 33.II y III, 34.I declarados incompatibles, se debe declarar la incompatibilidad del art. 36.I por omitir a los representantes de las NPIOC al órgano legislativo, por tanto contrariando al art. 284.II de la CPE. La norma básica, debe tomar esta previsión, e incluir la forma de elección del o los representantes de las NPIOC ante el Concejo Municipal para ser posesionado como concejal representante de estos pueblos, conforme a las garantías constitucionales desarrolladas en los arts. 30.14 y 284.II de la CPE entre otros.

Asimismo, aunque los incs. a), b), c) y d), corresponden a un desglose de las incompatibilidades dispuestas por el art. 239.I, II y III e la Norma Suprema, el estatuyente ha procedido a incluir modificaciones que las vician con cargos de incompatibilidad, como el sesgar a que estas actividades sean relacionadas únicamente a bienes o patrimonio municipal, cuando la incompatibilidad de la autoridad electa es con referencia a bienes o patrimonio del Estado en general, en aplicación del art. 339.II de la CPE, que dispone: “Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley”, incluyendo por tanto a los niveles autonómicos, en consecuencia, se declara la incompatibilidad del art. 41.II incs. a), b), c) y d).

Sobre el numeral 11, el estatuyente ha confundido las facultades propias del órgano ejecutivo a través de la cual, puede proponer la delimitación de áreas urbanas para ser aprobada por el órgano legislativo municipal mediante normativa idónea; sin embargo, el numeral en análisis dispone lo contrario al prescribir: “11.- Aprobar la delimitación de áreas urbanas propuesta por el órgano legislativo municipal en concordancia con la normativa vigente”, en consecuencia, es el órgano legislativo quien propone y aprueba al mismo tiempo la delimitación, que en esencia es una atribución eminentemente ejecutiva a través de sus reparticiones pertinentes, quedándole al concejo municipal la fiscalización del proceso para su aprobación posterior, por mandato de los arts. 272, 283 y 285 de la CPE, el segundo de los señalados dispone: “El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias;…”.

Por otro lado, la revocatoria se aplica a toda autoridad electa por imperio del art. 240.I de la CPE, y no únicamente a los concejales o concejalas. Finalmente el proyecto de Norma Básica, procede en su parte in fine a exceder el mandato de su jurisdicción territorial, al regular para un órgano de nivel central del Estado como es el Electoral. Sobre la base de esos argumentos se declara la incompatibilidad del artículo que debe ser reformulado, entendimiento que ha sido desarrollado por la DCP 0115/2015 de 7 de mayo, entre otras.

Sobre el inc. d) que señala: “No tener pliego de cargo o sentencia condenatoria penal ejecutoriada pendiente de cumplimiento”, se debe declarar su incompatibilidad sobre la base del fundamento desarrollado en el análisis del art. 38 inc. b) del proyecto de Norma Básica Institucional, resultando esta disposición, contradictoria con el art. 234 de la CPE, que establece: “4. No tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, pendientes de cumplimiento”.

Respecto al inc. b), del artículo en estudio, se debe dejar establecido que la Norma Suprema en su art. 272, le atribuye como facultades de las ETA, la legislativa, reglamentaria, fiscalizadora, ejecutiva y reglamentaria a ser ejercida por los órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción, competencias y atribuciones, por tanto, no se contempla una facultad administrativa, que contrariamente es una atribución que deviene del ejercicio de las facultades, por tanto, se declara la incompatibilidad de inciso.

Sobre el inc. c), aunque en el marco de la facultad fiscalizadora de la cual está atribuido el órgano legislativo, cualquier concejal o el pleno pueden solicitar información irrestricta sobre las actividades del órgano ejecutivo, en aplicación del principio de transparencia de la gestión pública; no es menos cierto que en el actual modelo de administración autónoma, rige la separación e independencia de funciones (art. 12. de la CPE) por el cual, cada órgano puede organizarse de manera separada sin la intromisión del otro.

El art. 12.I de la CPE, ha determinado con claridad la separación e independencia de órganos, aplicable también a las autonomías municipales por mandato del art. 12 de la LMAD. Es bajo ese precepto, que las labores del ejecutivo como el dictar decretos para definir su organización interna, no necesariamente deben ser conocidas por el órgano legislativo, que si bien, en el marco de su labor fiscalizadora puede solicitarlos, no debe constituir un requisito para esta labor propia de la autoridad ejecutiva. Consiguientemente, se declara la incompatibilidad de la frase: “…el cual deberá tener conocimiento del Concejo Legislativo Municipal”, del inc. f) en estudio.

El artículo 63 del proyecto de Norma Básica institucional, está referido a las prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública de alcalde o alcaldesa, presentando una redacción idéntica al art. 41 aplicable a los concejales, misma que fue observada y declarada incompatible en la presente Declaración; por los mismos argumentos y porque la redacción ingresa en las mismas imprecisiones y contradicciones con lo estipulado en el art. 236.I, II y III de la Norma Suprema, hay transgresión a la disposición constitucional glosada, debiendo declarar la incompatibilidad del art. 63.I analizado.

Por otro lado el parágrafo II, desglosa en cinco incisos las incompatibilidades en el ejercicio del cargo de alcalde, preceptuadas por el art. 239.1, 2 Y 3 de la CPE, de manera general para todo funcionario público mismas que se declaran compatibles; sin embargo en la parte in fine de la disposición citada, se incluye de manera errónea la siguiente redacción: “…que tenga capacidad de decisión, son incompatibles para:”, que fue también observada y declarada incompatible en el análisis del art. 41 del proyecto de Norma Básica Institucional, por lo que conviene declarar su incompatibilidad.

Se analizan las disposiciones citadas en su conjunto por ser conexas. Sobre el particular, cabe recordar que el art. 144 de la LMAD, que regulaba la suspensión temporal por acusación formal, fue declarado inconstitucional por la SCP 2055/2012 en resguardo del derecho a la presunción de inocencia y el respecto del debido proceso, por tanto, sólo una decisión condenatoria ejecutoriada puede desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el art. 117.I de la CPE, que establece que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente. En ese entendido, es el art. 157 de la CPE, que define: “El mandato de asambleísta se pierde por fallecimiento, renuncia, revocatoria de mandato, sentencia condenatoria ejecutoriada en causas penales o abandono injustificado de sus funciones por más de seis días de trabajo continuos y once discontinuos en el año, calificados de acuerdo con el Reglamento”, aplicable por analogía al caso de la autoridad legislativa municipal electa, concluyéndose entonces que la figura de la suspensión o destitución es inaplicable, debiendo declararse por correlación, la incompatibilidad de los arts. 69, 71 y 72.II y III del proyecto de Carta Orgánica.

En el análisis de los arts. 41 y 63 del proyecto de Norma Básica Institucional, se examinó redacciones similares en las que únicamente cambiaban algunas palabras pero el fondo de la disposición era el mismo, en las cuales el estatuyente procedió a confundir las incompatibilidades con las prohibiciones, por tal razón, se declaró la compatibilidad en parte. En consecuencia, se declara la incompatibilidad del art. 75 en análisis, mismo que deberá ser modificado tomando en cuenta los artículos citados en el presente análisis, toda vez que, las prohibiciones, obligaciones, requisitos e incompatibilidades dispuestas en los arts. 234 y ss. de la CPE, son aplicables a todo servidor público.

Del desarrollo del artículo en análisis, se puede advertir que la carrera administrativa municipal y lo referente al servidor público, será regulado con ley municipal. Sobre el particular y en correlación con el art. 87, analizado previamente y declarado incompatible, la DCP 0088/2015 de 27 de marzo, desarrolló: “En ese marco normativo constitucional, se hace evidente que el constituyente no ha previsto como competencia de ninguno de los niveles de gobierno, la facultad de regulación en materia de carrera administrativa; por lo que, en virtud de la cláusula residual contenida en el art. 297.II, la regulación de dicha materia corresponde al nivel central del Estado, el que puede transferirla o delegarla mediante ley, para que los otros niveles de gobierno la ejecuten o reglamente”, en el mismo sentido se pronunció la DCP 0101/2015 de 8 de abril, entre otras, por tanto corresponde declarar la incompatibilidad del art. 89 estudiado.

El estatuyente, reincide en la imprecisión de “reconocer” contenidos constitucionales, mismos que como ya se desarrolló en la presente Declaración Constitucional Plurinacional, es contrario a la Norma Suprema sobre la base del entendimiento de la DCP 0001/2013, que señaló: "…conforme al principio de supremacía constitucional y dado el carácter axiológico de la Constitución, una Carta Orgánica, no está en condiciones de 'reconocer', preceptos consagrados en la Norma Suprema…"; por consiguiente se declara la incompatibilidad del parágrafo I en la palabra “reconoce”, asimismo, porque las competencias se asumen.

Sobre la base de los mismos argumentos desarrollados supra para el estudio del art. 114 del proyecto de Norma Básica, citando además la LMAD en su art. 89.II.3 referida a las competencias que sobre la materia recursos hídricos, le otorgado a los gobiernos municipales autónomos, como competencia concurrente: “a) Elaborar, financiar y ejecutar proyectos de riego y micro riego de manera exclusiva o concurrente, y coordinada con el nivel central del Estado y entidades territoriales autónomas en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos”; por otro lado, bajo los mismos fundamentos analizados en el art. 108 del proyecto de Carta Orgánica declarado incompatible, y en aplicación del el art. 374 de la CPE, cabe declarar la incompatibilidad del art 115.II analizado.

El artículo precedente, se debe analizar bajo los mismos fundamentos del art. 141 precedentes, que debe ser tomado en cuenta a tiempo de su modificación por el estatuyente. Hecha la aclaración, cabe señalar que el municipio como en su calidad de unidad territorial no transfiere competencias. Contrariamente, lo hace el gobierno municipal o la ETA, como largamente se aclaró y estableció las diferencias durante el desarrollo de la presente Declaración Constitucional Plurinacional, por tanto se declara la incompatibilidad de la frase “…desde el municipio” del epígrafe.

Los gobiernos municipales podrán crear impuestos sobre la base de los hechos generadores indicados en el art. 8 de la Ley 154, y si bien en el proyecto se rescatan algunos incisos, en la mayoría el estatuyente ha procedido a sesgar la regulación de forma alarmante, por ejemplo el inc. a) regula sobre “Impuesto a la propiedad privada de bienes inmuebles”, omitiendo lo dispuesto por la ley especial de nivel central que completa la regulación de la siguiente forma: “art. 8 inc. a) La propiedad de bienes inmuebles urbanos y rurales, con las limitaciones establecidas en los parágrafos II y III del Artículo 394 de la Constitución Política del Estado, que excluyen del pago de impuestos a la pequeña propiedad agraria y la propiedad comunitaria o colectiva con los bienes inmuebles que se encuentren en ellas.; b) La propiedad de vehículos automotores terrestres. c) La transferencia onerosa de inmuebles y vehículos automotores por personas que no tengan por giro de negocio esta actividad, ni la realizada por empresas unipersonales y sociedades con actividad comercial. d) El consumo específico sobre la chicha de maíz. e) La afectación del medio ambiente por vehículos automotores; siempre y cuando no constituyan infracciones ni delitos”, mientras el proyecto de Carta Orgánica no se ha sujetado a estas precisiones, por ejemplo gravando el expendio y comercialización de bebidas alcohólicas y cigarrillos, etc. Por tanto, conviene declarar la incompatibilidad del art. 152.I.

El art. 105.2 de la LMAD, señala que "Son recursos de las entidades territoriales autónomas municipales: (…) Las tasas, patentes a la actividad económica y contribuciones especiales creadas de acuerdo a lo establecido en el Numeral 20, Parágrafo I del Artículo 302 de la Constitución Política del Estado".

Asimismo, de acuerdo al art. 11 del Código Tributario Boliviano (CTB), ‘I. Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades sujetas a normas de Derecho Público individualizadas en el sujeto pasivo, cuando concurran las dos siguientes circunstancias: 1. Que dichos servicios y actividades sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados. 2. Que para los mismos, esté establecida su reserva a favor del sector público por referirse a la manifestación del ejercicio de autoridad. II. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual o la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado. III. La recaudación por el cobro de tasas no debe tener un destino ajeno al servicio o actividad que constituye la causa de la obligación’.

Finalmente los parágrafos III y IV del artículo observado, proceden a una conceptualización de “patentes” y de “contribuciones especiales”, que conforme a lo dispuesto por el art. 298.I.21 de la CPE, los mismos le corresponden a normativa de nivel central del Estado en el siguiente sentido: "Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minera y electoral"; en consecuencia, es el legislador del nivel central, el competente para regular las materias señaladas. Sobre la base de esos argumentos, corresponde declarar la incompatibilidad de los parágrafos III y IV a fin de que sean reformulados conforme a la normativa nacional.

La disposición analizada, desglosa una serie de transferencias en favor del Gobierno Autónomo Municipal, que por mandato constitucional provienen del nivel central del Estado, y serán clasificados a través de ley sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, para el caso presente de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez”, es decir, las que se efectúan de manera directa sin mayores condicionamientos para el cumplimiento de todas las competencias municipales; sin embargo, el estatuyente las incluye como recursos que van a aparejados a la transferencia o delegación competencial, vulnerando así los arts. 340 y 297 de la CPE, bajo esas precisiones todo el artículo debe ser modificado, mientras se declara su incompatibilidad.

En consecuencia, conforme a la normativa constitucional citada, no corresponde a los gobiernos autónomos municipales la explotación de los recursos naturales, menos la percepción de ingresos por este concepto, salvo que se trate de la competencia establecida en el art. 302.I.41 de la CPE, que otorga a este nivel del Estado la competencia para administrar la explotación de áridos y agregados existentes en la jurisdicción municipal, en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos”, de la cita jurisprudencial glosada, conviene declarar la incompatibilidad del artículo analizado, a fin de que el estatuyente, proceda a una correcta adecuación.