AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

En primer lugar, es importante hacer la diferenciación entre las pruebas prohibidas por mandato de ley y las pruebas ilícitas. Las primeras se refieren a aquellas pruebas que están consideradas prohibidas por disposición legal; en cambio, las segundas, se consideran ilícitas toda vez que para su obtención se violó alguna disposición del ordenamiento jurídico -constitucional o legal-.

Respecto de las pruebas prohibidas por la ley tenemos como punto de referencia lo dispuesto por el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales, mismo que prevé que se admitirán todas aquellas pruebas que sean conducentes y que no vayan contra el derecho.(87)

La prueba ilícita es aquella que se obtiene o practica con infracción al ordenamiento jurídico. Una primera reflexión nos lleva a distinguir entre pruebas ilícitas que se obtienen con infracción a las leyes y las que se obtienen a través de violaciones a garantías constitucionales.

La eficacia de las pruebas debe nulificarse en aquellos casos en que la norma que ha sido transgredida, establezca: (i) garantías procesales, (ii) la forma en que se practica la diligencia, o bien, (iii) derechos sustantivos en favor de la persona.

Ahora bien, es necesario hacer las siguientes reflexiones sobre las pruebas que se obtienen mediante la violación a una garantía constitucionalmente prevista.

Las garantías constitucionales tienen un ámbito de protección que se proyecta a través de una serie de supuestos normativos especificados en la propia norma constitucional. En consecuencia, para que se actualice una violación a las garantías constitucionales es necesario que se actualicen los supuestos normativos.

Esto nos lleva a distinguir entre las pruebas que resultan eficaces (en virtud de que cumplen con los elementos dispuestos en la garantía constitucional respectiva), y las pruebas que resultan ilícitas y, por tanto, ineficaces dentro del proceso; es decir, las que no cumplan con los elementos contenidas en las propias garantías.

Ahora bien, la ilicitud de las pruebas deviene de dos modos: respecto de su obtención o de su incorporación en el proceso respectivo.

En efecto, la ilicitud de la prueba respecto de su obtención, implica que la misma se hizo a partir de la infracción a una norma constitucional, pero su incorporación al proceso se hizo de manera lícita. Debemos señalar que la misma carece de eficacia probatoria, pues el origen de la misma resulta viciado, razón por la cual no puede ser válida.

Ahora bien, por lo que hace a las pruebas que se obtienen de manera lícita pero su incorporación al proceso genera la infracción de alguna disposición constitucional, es importante señalar que las mismas pueden ser reparadas, según la gravedad de la violación. Por tanto, tales pruebas pueden tener eficacia siempre y cuando la naturaleza de la violación admita que ésta pueda ser subsanada, para discernir esto es necesario que la prueba no tenga el efecto de viciar otras actuaciones paralelas en el proceso. Por el contrario, cuando la violación trasciende a tal grado de afectar y viciar otras actuaciones, es necesario que sea anulado el acto a través del cual la prueba es incorporada.

Ahora bien, por lo que hace a las pruebas que se relacionan con las que se obtuvieron de manera ilícita, es importante realizar las siguientes reflexiones:

Si existe una relación causal entre la obtención de la prueba ilícita y otras pruebas que no estén afectadas de dicho vicio, las mismas, necesariamente, se deberán considerar ilícitas.

Así, las pruebas derivadas (aunque lícitas en sí mismas) deben ser anuladas cuando las pruebas de las que son fruto resultan inconstitucionales. Es necesario apuntar que la prueba sólo será eficaz en caso de que objetivamente pueda advertirse que el hecho en cuestión hubiera tenido que ser descubierto por otros medios lícitos, totalmente independientes al medio ilícito y puestos en marcha en el curso del proceso.

Es cierto que tratándose de procesos penales, el costo a asumir por la declaración de invalidez de una prueba es sumamente alto, pues muchas veces, la prueba determinante del proceso puede ser aquella que se obtuvo en contravención de la ley o de la Constitución. Ante esto, debe tenerse en cuenta que estamos ante un problema en el que es necesario decidir qué es lo que constitucionalmente tiene primacía: el respeto a los derechos fundamentales -en este caso, las formalidades esenciales del procedimiento- o bien, la pretensión de que ningún acto quede impune.

Esta cuestión es de gran relevancia, toda vez que la obtención ilícita de una prueba supone un incorrecto actuar por parte de la autoridad. Es decir, la acusación en contra de un particular por cometer un delito puede perder relevancia jurídica si la prueba contundente está viciada. Es entonces cuando la probable culpabilidad de tal particular debe ser descartada (en la hipótesis de que no existan pruebas válidas), con independencia de si, de hecho, la persona cometió el delito. La violación de una formalidad por parte del Estado adquiere tal magnitud y gravedad que impide tener por válida la probanza hecha en contravención con las garantías individuales. Esto -se podría argumentar- genera impunidad. Pues bien, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación estima lo contrario en atención de lo siguiente:

Cuando un servidor público comete un hecho ilícito o inconstitucional (como lo es la obtención de una prueba ilícita), un órgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber: convalidar la actuación bajo el argumento de que hay un interés social en que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta la prueba contraria al orden jurídico (bajo el argumento de que el respeto por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensión o interés colectivo). Debe aceptarse que cuando ocurre lo primero, el órgano jurisdiccional emite una resolución que, al deber aplicarse en los casos subsecuentes, genera un incentivo perjudicial para el respeto del Estado de derecho. Esto, toda vez que las autoridades que violen las normas procedimentales, u obtengan pruebas ilícitamente, recibirán el mensaje de que a su actuación no le sigue consecuencia alguna. Es decir, lo que en realidad es contrario al orden jurídico y -de manera más importante-, a los derechos fundamentales, termina por soslayarse para todos los casos hacia el futuro. Con lo cual, se genera una permisión de hecho: las autoridades dejan de estar vinculadas por la Constitución. No es difícil advertir que lo anterior trae como consecuencia la ausencia de Estado de derecho. Las normas emitidas por el legislador y las disposiciones constitucionales se vuelven entonces, meras expectativas o programas políticos, sin posibilidad de hacerse exigibles en sede jurisdiccional. Todo ello, en atención a que dichas normas, de hecho, no vinculan la actuación de las autoridades mismas. Nada más perjudicial que la ausencia de Estado de derecho cuando lo que se pretende es combatir la impunidad.

Por ello, el argumento según el cual las violaciones en la obtención de pruebas, no deben adquirir fuerza tal que permitan destruir las actuaciones derivadas de las mismas, termina por resultar contrario a dos pretensiones de la mayor importancia: por un lado, se incentiva la violación de las formalidades esenciales del procedimiento, con lo cual, se genera mayor impunidad. Por el otro, se dejan de observar los derechos fundamentales del orden constitucional. Esto, aun cuando se alegue la mera violación de la ley, toda vez que la garantía de legalidad también está consagrada constitucionalmente y su alegada violación es, sin duda, revisable en el juicio de amparo.

Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantías individuales (del procesado) y el interés de la colectividad por los valores de seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicación de la regla de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas. Como ya se dijo, sólo se logra un Estado seguro, exento de impunidad, a partir de la eficacia del orden jurídico; es decir, se logra en la medida en que es posible la aplicación del derecho en la vida de cualquier ciudadano. El respeto por las reglas es aquello que posibilita que el interés colectivo efectivamente sea satisfecho.

Lo relevante del asunto en cuestión no es la determinación que, de manera concluyente, pudiera hacerse sobre la problemática procesal de la prueba con causa ilícita. Lo que se pretende es constatar su oposición con las garantías individuales; mismas que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica.

Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto -público o, en su caso, privado- violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar las contravenciones de los mismos derechos fundamentales.

Una vez demostrada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias al proceso. Esto también implica una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en provecho de quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. Por tanto, el concepto de medios de prueba conducentes no sólo tiene un alcance técnico procesal, sino también uno sustantivo.

Finalmente, cabe concluir que aquellos medios de prueba que deriven la vulneración de derechos fundamentales no deben tener eficacia probatoria. De concedérsela, se trastocaría la garantía de presunción de inocencia, la cual implica que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión, circunstancia que necesariamente implica que las pruebas con las cuales se acrediten tales extremos, deben haber sido obtenidos de manera lícita.

Precisado lo anterior, corresponde ahora abordar el estudio concreto de los conceptos de violación, en los que se plantea: a) sí el listado de culpables hecho por la Procuraduría General de la República y exhibido por **********; b) la elaboración del álbum fotográfico a partir del cual se hizo el reconocimiento e imputación de varios de los quejosos; c) diligencias de confrontación; d) la referencia a la existencia de actos de tortura; e) información obtenida de Wikipedia; pueden considerarse como pruebas obtenidas ilícitamente y, por tanto, no deben tener eficacias en el proceso penal.

I.1.a Listado de culpables exhibido por **********. En su demanda de garantías sostienen los quejosos que uno de los elementos fundamentales de la acusación lo constituye el listado de culpables creado por elementos de la Procuraduría General de la República y exhibido por el testigo de cargo ********** en su primera ampliación.

Considera la defensa, que dicha lista fue elaborada por elementos de la procuraduría, pues dicho testigo no habla ni entiende el castellano, y al responder ante la presencia judicial a la pregunta de ¿Quién hizo el listado? respondió textualmente "la relación me lo dieron los judiciales".

Considera la defensa que fue violada la garantía establecida en el artículo 20 constitucional por elementos de la Procuraduría General de la República al entregar una lista a un testigo y señalarle que la exhibiera ante el Ministerio Público, circunstancia que torna inconstitucional el listado, sus declaraciones y sus consecuencias, principalmente, el hecho de que los testigos fueron inducidos a partir de los nombres incluidos en dicha lista. Por ello, el referido listado es contrario a la garantía de legalidad ya que fue creado por terceros que no presenciaron los hechos, la facultad de investigación de la Policía Judicial no permite, por el contrario, prohíbe que para la persecución de delitos se hagan listados de culpables, la creación de documentos privados por autoridades públicas y su inclusión en el proceso a través de particulares es una conducta prohibida por el artículo 225 del Código Penal Federal, y además con la elaboración de dicho documento el testigo fue inducido en su testimonio.

Resulta fundado el concepto de violación hecho valer por la defensa de los quejosos, en cuanto a que el listado de personas que exhibió el testigo ********** constituye una prueba ilícita, tanto por su obtención como por su incorporación al proceso, al resultar contraria a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional en lo relativo a las garantías de legalidad y debido proceso.

En efecto, de la revisión de las constancias que integran la causa penal ********** acumulada a la 223/1997, se advierte que el testigo ********** (tomo II, foja 832) al comparecer por primera ocasión ante el agente del Ministerio Público de la Federación, a las tres horas con veinte minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete, al proporcionar sus datos de identificación señaló:

"... se tuvo a la vista al C. ********** ..., ser de diecinueve años de edad, soltero, escolaridad quinto año de primaria, ocupación campesino, vecino de la comunidad de Quextic. Por lo anterior se le hace saber el contenido de los artículos 28 y 124 Bis del citado código federal, en el sentido de que toda vez que no habla y no entiende suficientemente el castellano, en este momento se le nombra un traductor, persona que dijo llamarse ********** ...".

En esa primera declaración, después de hacer una breve referencia a la forma como ocurrieron los hechos en los que resultó lesionado, señaló únicamente a tres personas como las que había reconocido que tuvieron participación en los hechos, proporcionando incluso la razón de ello, concretamente, porque se trataba de vecinos del lugar.

En una nueva comparecencia ante el representante social de la Federación, el mismo día veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete, pero a las quince horas con diez minutos (tomo II, foja 833), esto es, apenas a casi doce horas de diferencia, señaló, en cuanto a sus datos generales:

"... comparece el C. ********** indígena tzotzil, quien manifestó que no entendía ni hablaba suficientemente el castellano, por tal motivo esta autoridad federal se avoca a lo dispuesto en los artículos 28 y 124 Bis del citado código federal, en el sentido de que toda vez que no habla y no entiende suficientemente el castellano, en este momento se le nombra un traductor, persona quien dijo llamarse **********, quien se identifica ..."

En dicha comparecencia, exhibe una lista de las personas que participaron en los hechos ocurridos el veintidós de diciembre en el paraje de Acteal, personas a las que puede identificar porque los conoce. Agregadas a la indagatoria constan siete hojas escritas a mano en la que se hacen constar los nombres completos (con apellidos) incluyendo las comunidades a las que pertenecen cada uno de ellos.

Con motivo de la exhibición de esas listas el Ministerio Público de la Federación giró instrucciones a la Policía Judicial para que elementos de dicha corporación se avocaran a la localización y presentación de las personas referidas en ellas.

En sus posteriores declaraciones, ya rendidas ante la presencia judicial (tercera declaración), ratifica lo anterior y responde a preguntas acerca de la mecánica de los hechos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete. Incluso a pregunta concreta de la defensa de quién le entregó las listas que exhibió ante el agente del Ministerio Público de la Federación el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete, contestó que se la dieron los judiciales (tomo XIV, foja 9872).

Como puede advertirse de lo antes expuesto, resulta verosímil el dicho del testigo **********, en el sentido de que la lista en la que consta los nombres de las personas (fojas 834 a 839) que dio lugar a la orden de localización y presentación de los ahora quejosos, no fue realizada por él, ya que el mismo dijo que no hablaba ni entendía suficientemente el castellano, sino que la misma le fue entregada por los policías judiciales.

Al respecto cabría preguntarse ¿Resulta constitucionalmente válido que los elementos de la Policía Judicial hagan entrega de una lista en el que se contiene los nombres de diversas personas como probables responsables de los hechos investigados, a un particular para que la exhiba como hecha por sí mismo, respecto de hechos que le constan al comparecer ante el Ministerio Público?

La respuesta obligada es no, conforme a las garantías de legalidad y debido proceso contenidas en el artículo 14, en relación con el 21, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se obtiene que a la Policía Judicial que se encuentra bajo el mando y control del Ministerio Público, lo auxiliara en la investigación y persecución de los delitos, sin que ello implique el inducir las declaraciones de los testigos a partir de hacerles entrega de un listado de nombres de los probables responsables.

Lo anterior, de hecho es también contrario a la garantía de debido proceso en el sentido de que al rendirse la prueba testimonial no se cumple con las formalidades del procedimiento, ya que el testigo que declara a partir de datos que le son aportados por la Policía Judicial, debe entenderse inducido, por tanto, su dicho no necesariamente se refiere respecto de hechos que le constan, razón por la cual, las declaraciones rendidas bajo esta circunstancia no pueden tener ninguna eficacia en el proceso penal.

La ilicitud del listado a que se ha hecho referencia adquiere una dimensión mayor, si se considera que es a partir del mismo que el Ministerio Público ordena la localización y presentación de las personas ahí mencionadas, quienes a la postre resultan ser retenidas como probables responsables en la averiguación previa y, posteriormente, consignados ante la Justicia Federal.

Como consecuencia de lo anterior debe señalarse que la segunda declaración rendida por el testigo ********** ante el Ministerio Público, esto es, el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete, a las quince horas con diez minutos (tomo II, foja 830), así como los listados que exhibió respecto de las personas que participaron en los hechos ocurridos el veintidós de diciembre en el paraje de Acteal, agregados a la indagatoria en siete hojas escritas a mano en las que se hacen constar los nombres completos (con apellidos) incluyendo las comunidades a las que pertenecen cada uno de ellos, deben considerarse como pruebas ilícitas en razón de la forma como fueron obtenidas e incorporadas a la indagatoria.

Por ello, a efecto de reparar las garantías individuales violadas lo procedente es que dichos medios de prueba no tengan eficacia dentro del proceso penal seguido en contra de los quejosos, esto es, que no puedan ser considerados, ni siquiera como indicio, al momento de dictarse la sentencia que constituye el acto reclamado en el presente juicio de garantías; consecuencia que debe hacerse extensiva a todas aquellas actuaciones que se encuentren en estricta vinculación con dicha violación, lo cual se irá precisando en el desarrollo de la presente resolución.

Al respecto, debe señalarse que la presentación de los ahora quejosos se logró a partir de la orden de localización y presentación girada por el Ministerio Público de la Federación respecto de diversas personas que se encontraban incluidas en el listado exhibido por el testigo ********** con motivo de su segunda declaración, medios de prueba respecto de los cuales ya se declaró que deben considerarse como ilícitos.

I.1.b. Ilicitud del álbum fotográfico. Adicionalmente, debe destacarse que las referidas placas fotográficas y que posteriormente integraron el álbum a partir del cual se dio la identificación de varios de los quejosos fueron tomadas por elementos de la Policía Judicial, previo a poner a disposición a las personas que lograron localizar a partir de la orden que les fue dada por el representante social, esto es, cuando los presentados aún ni siquiera tenían la calidad de indiciados.

Así, para determinar si la obtención del álbum fotográfico fue contrario o no a derecho, es necesario primero establecer la situación jurídica de los ahora quejosos, al momento de haber sido requeridos para la toma de fotografías. Posteriormente se debe determinar si la toma de fotografías constituye un acto de molestia, pues de ser así, deberá cubrir con los requisitos establecidos en la Carta Magna, a decir, con lo señalado en el artículo 16.

Una vez determinado lo anterior, se debe hacer un estudio de las demás disposiciones legales así como de tratados internacionales de los que México es parte, con el fin de corroborar si la toma de fotografías viola derechos humanos, en qué momento y bajo qué condiciones se considera violatorio a derechos fundamentales, y cuáles son esos derechos fundamentales que se consideran violados.

Así, debe considerarse que el artículo 20 constitucional establece algunos derechos públicos subjetivos en favor de una categoría de sujetos (inculpados) en determinada circunstancia o situación jurídica (proceso penal). Es decir, contiene derechos que una persona humana puede esgrimir frente al Estado y que éste, en consecuencia, debe respetar.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido como criterio jurisprudencial que los derechos contenidos en el artículo 20, apartado A, de la Constitución Política, deben entenderse desde que una persona es puesta a disposición del Ministerio Público, esto es, desde la averiguación previa.