AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

Al respecto, resulta aplicable la tesis 1a. CXXIV/2004, emitida por esta Primera Sala, cuyos rubro y texto son:

"DERECHO DE DEFENSA. SUS CARACTERÍSTICAS Y DIFERENCIAS CON LA GARANTÍA DE NO AUTOINCRIMINACIÓN. El derecho genérico de defensa se distingue de la garantía de no autoincriminación ya que otorga al inculpado el derecho a una defensa adecuada mediante actos positivos, mientras que la segunda garantía referida, supone la inactividad del sujeto sobre el que recae la imputación, es decir, el derecho frente a la autoridad de no confesar o confesarse culpable, el derecho de defensa recae en otros derechos subjetivos comprendidos en las fracciones IV, V, VI, VII del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que consisten en la facultad para carearse con quien deponga en su contra, ofrecer pruebas para comprobar su inocencia, obtener los datos que constan en el expediente, ser informado de los derechos que a su favor consigna la Constitución, ser asistido por un defensor o persona de confianza y ser juzgado en audiencia pública. Consecuentemente, el derecho de defensa comprende derechos específicos en los que el inculpado puede manifestarse activamente para probar su inocencia y las correlativas obligaciones de la autoridad de proveer la información necesaria para una defensa adecuada, así como de desahogar las pruebas que ofrezca."(108)

Una parte importante del derecho de defensa es la del defensor que es precisamente la persona que asiste al sujeto que se encuentra sometido a un proceso penal, ya sea que es designado por el propio inculpado o por el Juez.(109)

Por lo que hace a los defensores que son designados por el Ministerio Público de la Federación o el Juez de Distrito en un proceso penal federal, esto es, los llamados defensores públicos federales, para regular su actuación existe la Ley Federal de Defensoría Pública, conforme a la cual están obligados a prestar personalmente el servicio de orientación, asesoría y representación a las personas que lo soliciten; representar y ejercer ante las autoridades competentes los intereses y los derechos jurídicos de los defendidos o asistidos, a cuyo efecto harán valer acciones, opondrán excepciones o defensas, interpondrán incidentes o recursos y realizarán cualquier otro trámite o gestión que proceda conforme a derecho que resulte en una eficaz defensa; evitar en todo momento la indefensión de sus representados; vigilar el respeto a las garantías individuales de sus representados y formular las demandas de amparo respectivas cuando las garantías individuales se estimen violadas.

Ya específicamente en su actividad ante los juzgados y tribunales federales, la función de los defensores públicos federales comprende, entre otras, solicitar al Juez de la causa la libertad caucional, si procediera; hacer valer los medios que desvirtúen los elementos del tipo penal o la probable responsabilidad del defendido en cualquier etapa del proceso, ofreciendo las pruebas y promoviendo los incidentes, recursos, alegatos y demás diligencias que fueren necesarias para una eficaz defensa; asistir jurídicamente al defendido y estar presente en el momento en que rinda su declaración preparatoria y hacerle saber sus derechos, y formular las conclusiones a que se refiere el Código Federal de Procedimientos Penales, en el momento procesal oportuno; analizar las constancias que obren en autos a fin de contar con mayores elementos para la formulación de los agravios respectivos en el momento procesal oportuno, durante la tramitación de la segunda instancia.(110)

Asimismo, se establecen ciertas responsabilidades en que pueden incurrir los defensores públicos durante su actuación, tales como: Inmiscuirse indebidamente en cuestiones que competan a otros órganos del Poder Judicial de la Federación, o actuar indebidamente cuando se encuentren impedidos; descuidar y abandonar injustificadamente el desempeño de las funciones o labores que deban realizar en virtud de su encargo; no poner en conocimiento del director, y éste del Consejo de la Judicatura Federal, cualquier acto tendiente a vulnerar la independencia o autonomía de sus funciones; no preservar la dignidad, imparcialidad, ética y profesionalismo propios del ejercicio de sus atribuciones; negarse injustificadamente a patrocinar la defensa de los indiciados que, no teniendo defensor particular ni los recursos económicos suficientes para cubrir los honorarios de alguno, sean designados por éstos, el Ministerio Público de la Federación o por el órgano jurisdiccional correspondiente; dejar de interponer en tiempo y forma los recursos legales que procedan, desatender su trámite, desistirse de ellos o abandonarlos en perjuicio de su defendido o asistido; o dejar de cumplir con cualquiera de las demás obligaciones que, en virtud de la existencia de la institución, se les ha conferido.

Igualmente, se establece que también serán causas de responsabilidad para cualquier servidor de los sistemas de procuración y administración de justicia federales, realizar conductas que atenten contra la autonomía e independencia de los defensores públicos o asesores jurídicos o cualquier otra acción que genere o implique subordinación indebida de estos servidores públicos respecto de alguna persona o autoridad.(111)

Precisado lo anterior, corresponde ahora señalar que el hecho de que el defensor deba existir, incluso, si ello es necesario en contra de la voluntad del procesado, nos permite ya afirmar que no es un mandatario de éste, puesto que el mandatario es siempre libremente otorgado. Luego, no puede regirse por las reglas del mandato, ni ajustar sus actos a la voluntad del procesado.

Tampoco tiene el defensor el mero carácter de auxiliar de la administración de justicia; si así fuere, estaría obligado a violar el secreto profesional y a comunicar a los Jueces todos los informes confidenciales que hubiese recibido del inculpado. Éste es el concepto de defensor que consagraban las legislaciones de la Italia fascista y de la Alemania nazi, las cuales como Estados totalitarios, deseaban obligar al abogado a entregar su lealtad a los intereses del Estado, antes que a los intereses individuales de su cliente.

La moderna doctrina procesal reconoce en el defensor penal una naturaleza compleja que le da caracteres de asesor del procesado, de representante y de sustituto procesal de éste. Ya Carnelutti señalaba que: "... al defensor, en ciertos casos, le compete el carácter de sustituto procesal ...". Guarneri afirma: "Verdaderamente, el defensor penal tiene una naturaleza poliédrica, y unas veces se presenta como representante, otras como asistente, y finalmente, como sustituto procesal."

Por su parte, Leone afirma: "Contemplando al defensor en su configuración general, prescindiendo, por tanto, de aquellos casos en que la ley le confiere expresamente una posición de representación ... nos encontramos en presencia de una serie de tentativas encaminadas a definirlo jurídicamente: representación; nunciatura; sustitución procesal; titularidad de un oficio; relación a intereses subordinados. Se trata de tentativas cada una de las cuales toca un aspecto del disputadísimo problema, pero incapaz de resolverlo en su integridad."

El defensor es asesor del encausado en cuanto que lo aconseja con base en sus conocimientos técnicos y en su experiencia, informándolo sobre las normas sustanciales y procesales en relación con el hecho y las peculiaridades de su caso. Asimismo, esta asistencia implica la vigilancia del abogado interviniente en los diversos actos, verificando el cumplimiento de los términos, el diligenciamiento correcto de las incidencias y manifestando una atención constante hacia el curso del proceso. Por último, esta función se concreta a través de la presencia del abogado en todos aquellos actos que, como la declaración indagatoria, exigen la comparecencia personal del imputado.

El defensor es representante y sustituto procesal del encausado puesto que actúa por sí solo, y sin la presencia de éste, en un gran número de actos procesales, tales como el ofrecimiento y desahogo de pruebas, la interposición de recursos, la formulación de conclusiones, la demanda de amparo, etcétera.

A medida que el proceso penal alcanza mayores niveles técnicos, aumenta la intervención del defensor y disminuye la del procesado, al grado en que apenas se requiere su presencia para algunos actos aislados de carácter personalísimo, tales como la declaración preparatoria o los careos. Luego, se justifica la afirmación de que el defensor se ha convertido en el sustituto procesal del acusado.(112)

La tarea del defensor se caracteriza por ser auxiliar del inculpado. Y, por tanto, está limitada a una actividad defensiva. El defensor no pone de relieve puntos de vista desfavorables al reo, ni le produce molestias procesales, ni intenta conseguir resoluciones desfavorables. No opondrá ante la petición del fiscal de que absuelvan al inculpado, la súplica de que le condenen.

Dentro de los límites de su actividad defensiva, el defensor es, en general, independiente de los deseos, de las autorizaciones especiales, del consentimiento o de la posición de su cliente. El defensor debe, por ejemplo, pedir la absolución de su cliente si ésta procede legalmente, aunque el propio inculpado quisiera ser condenado. Sus proposiciones probatorias encaminadas a disculpar a su cliente deben ser tenidas en cuenta por el tribunal, aunque el propio inculpado se opusiera, etcétera.