AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

No existían requisitos para que la prueba proceda. Según, el artículo 259 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que habrá lugar a la prueba de confrontación en aquellos casos en que el testigo dijere que no sabe a ciencia cierta quién es el inculpado, pero lo podría reconocer si le fuere presentado. Consideran los quejosos que las diligencias de confrontación fueron realizadas sin que se cumpliera dicho requisito.

Igualmente, se violaron las formalidades para la realización de la diligencia, al señalar que la fracción II del artículo 260 establece que la diligencia se llevará a cabo con personas que sin ser procesados, guarden las mismas características físicas. En el caso, se aprecia que todas las personas que estaban en la fila de confrontados eran los presuntos responsables.

También se violó lo establecido por el artículo 264 del código adjetivo, que establece que si existiere pluralidad de personas, se deberán realizar varias diligencias de confrontación. Sin embargo, la representación social optó por realizar todas las confrontaciones en una; considera la defensa, que en ese sentido, era obvio que el señalamiento de un individuo que se hiciere tendría como resultado una imputación, pues todos eran presuntos responsables.

De la misma forma se violó la garantía de defensa adecuada toda vez que de las actas respectivas no se desprende que los ahora quejosos hubieren estado asistidos por un defensor como lo dispone la fracción IX del artículo 20 constitucional; o que se contará con la presencia de un traductor en su lengua indígena.

d) Tortura. Afirma se actualiza con motivo de la excarcelación de personas sin autorización judicial llevada a cabo por la Procuraduría General de la República para la práctica de diligencias en la averiguación previa.

En concreto se destaca el hecho de que el veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho ********** declaró que fue excarcelado para ser trasladado al Municipio de Chenalhó para que desenterrara las armas, para lo cual fue torturado física y psicológicamente y obligado a confesar. Agrega que ante tal situación el Juez de la causa ordenó que no se volviera a excarcelar al procesado.

Se hace hincapié en el hecho de que ante la denuncia de tal actuación de la representación social el Juez de primera instancia y el tribunal de alzada se limitaron a señalar que formulara su denuncia ante el Ministerio Público, cuestión que considera irracional ya que fueron precisamente miembros de dicha institución quienes lo torturaron.

Señala que ante la evidencia de la excarcelación por lo menos existe la posibilidad de que el sentenciado ********** haya sido torturado, lo cual resulta contrario al artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que solicita se interpreten los artículos 14, 20 y 22 de la Carta Magna a efecto de establecer que ante la mera presunción sobre la existencia de tortura la autoridad judicial debe tomar las medidas pertinentes para sancionar a los responsables y dejar sin efectos sus actos y que el estándar probatorio para demostrar la tortura debe atender a las circunstancias propias de la clandestinidad en que se realiza.

II. Aplicación e inconstitucionalidad del artículo 180 del Código Federal de Procedimientos Penales. Encuentran los quejosos, que el artículo 180 del Código Federal de Procedimientos Penales(54) es contrario a la Constitución Mexicana, por dos motivos, a decir:

a) Permite la recabación oficiosa, por parte del Juez, de prueba en el proceso penal. Considera que con respecto a este punto, contraviene por una parte lo establecido en el artículo 17 constitucional, al violar la imparcialidad de los tribunales; por otra parte, el artículo 49 en relación con el 21 y 102 de la Constitución Federal al violentar el principio acusatorio y de separación de poderes que rige el proceso penal en México, ya que la recabación de pruebas en el proceso es una facultad propia del Ministerio Público; asimismo, violatorio al principio adversarial consagrado en el artículo 14 en relación con el 1o., 16 y 20 del Texto Constitucional. Pues considera que al otorgar dicha facultad al Juez, las partes no se encuentran en igualdad procesal.

Expuesto lo anterior, la defensa considera que le causa perjuicio la aplicación de dicho artículo, pues en la sentencia de primera instancia el Juez utiliza conocimientos extraídos de una página de Internet de libre modificación para efectos de acreditar la existencia de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Mexicanas, mismas que no pudieron ser ubicadas en la secuela procesal seguida ante el juzgado. Considera que el objeto material de dicho delito no se encuentra acreditado, pues de sus dos elementos normativos (que sea arma de fuego y que el arma encuadre en las contenidas en el artículo 11 de la Ley de Armas de Fuego y Explosivos), no se acredita el segundo; pues los dictámenes periciales únicamente hacen referencia al tipo de cartucho deflagrado, mas no el tipo de arma que lo puede disparar; por tanto, de los dictámenes periciales es imposible determinar qué tipo de arma deflagra los cartuchos encontrados. Ante la ausencia de la acreditación del delito, el Juez recurrió a la mencionada página de Internet, a fin de poder sustentar que los cartuchos percutidos eran disparados por armas encuadradas en la Ley de Armas de Fuego y Explosivos, utilizando la facultad contenida en el artículo 180 del Código Federal de Procedimientos Penales para obtener un elemento del delito que no se desprendía de la acusación del Ministerio Público y cuya ausencia conlleva a la liberación, así estima la defensa.

Le para perjuicio, a consideración de la defensa, la aplicación del mencionado artículo, por varios motivos:

• Porque es sólo a través de la aplicación de éste que es posible considerar acreditado uno de los elementos del delito que se le imputa.

• Que se le dejó en estado de indefensión absoluto porque de la acusación presentada por el Ministerio Público no se desprenden elementos para acreditar que haya disparado armas de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, sino hasta que el Juez incluye el conocimiento de la página de Internet, lo cual ocurre en el acto de emisión de la sentencia, volviendo imposible el despliegue de alguna defensa.

• Que el Juez utilizó la facultad contenida en el artículo 180 con la evidente intención de perjudicarlo, pues no se desprende de la sentencia que haya buscado información que desvirtuara el contenido de la página de Internet.