AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

"'... En consecuencia, con fundamento en los artículos 29, 30, 30 Bis, 34, párrafo primero y demás relativos del Código Penal Federal, se condena a **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** o ********** o **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** y ********** o **********, a la reparación del daño proveniente de la comisión del delito de homicidio calificado, en virtud de que el injusto es de resultado material, pues que constituye una garantía consagrada en el ordinal 20, apartado B, fracción IV, de la Constitución General de la República, de la víctima u ofendido por algún delito, entre otras, el derecho a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda. En ese orden, de conformidad con el artículo 399, fracción I, párrafo primero, del Código Federal de Procedimientos Penales, el monto estimado de la reparación del daño, tratándose de delitos que afecten la vida o la integridad corporal, no podrá ser menor del que resulte aplicándose las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo. Como en el caso, en el sumario no existen pruebas que permitan determinar el salario que percibían los occisos, debemos acudir a lo que disponen los numerales 485, 486, 500 y 502 de la Ley Federal del Trabajo (los transcribe).

"'Así, considerando que cuarenta y cinco personas acaecieron con motivo de estos hechos, la reparación del daño se cuantificará de la siguiente manera, en la inteligencia de que para hacer el cálculo relativo, se atenderá al salario mínimo general vigente en la época de comisión de los hechos, que era de veintidós pesos con cincuenta centavos. Por concepto de gastos funerarios, mil trescientos cincuenta pesos por cada occiso, que se obtienen de multiplicar el salario mínimo general vigente en la época de comisión de los sucesos por sesenta días (dos meses), como establece el artículo 500 en consulta.

"'El total por este concepto será de sesenta mil setecientos cincuenta pesos. En lo que atañe a la indemnización del salario, el importe relativo será de dieciséis mil cuatrocientos veinticinco pesos por cada occiso, que se obtiene de multiplicar el salario mínimo general vigente en la época de comisión de los sucesos por setecientos treinta días, como establece el numeral 502 transcrito. El total por este concepto será de setecientos treinta y nueve mil ciento veinticinco pesos ...' (fojas 1367 a 1369 de la sentencia recurrida).

"Lo anterior es incorrecto, toda vez que para condenar a dicha reparación, el Juez de Distrito debió aplicar el numeral 23 del Código Penal para el Estado de Chiapas, vigente en la época de los acontecimientos (veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete), que disponía: 'La reparación será fijada por el órgano jurisdiccional según el daño que sea preciso reparar y los perjuicios que deban resarcirse de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso, y atendiendo también a la capacidad económica del obligado a pagarla.', y no los dispositivos transcritos del Código Penal Federal, como lo hizo. Ahora bien, como en la especie el Ministerio Público de la Federación ninguna prueba aportó para acreditar el daño material y moral que debían reparar los coacusados, evidentemente que la imposición de tal sanción, es indebida, y tampoco existe evidencia que para ello se atendió a la capacidad económica de los obligados a pagarla (los sentenciados).

"No pasa inadvertido para quien hoy resuelve, el argumento del Juez en el sentido de que: 'Sobre el tema, el artículo 20, apartado B, fracción IV, de la Constitución Federal, establece que en el caso que sea procedente, el juzgador deberá condenar al pago de la reparación del daño. Como se ve, la norma fundamental contiene inmersa una excepción en la frase En los casos que sea procedente, es decir, permite al juzgador examinar en qué tipo de delitos surge un resultado de daño. Ello, en virtud de que el Constituyente ha elevado a rango de garantía individual subjetiva el derecho que tiene el ofendido o la víctima de que le sea reparado el daño causado por la comisión del delito, y si el juzgador emite sentencia condenatoria no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación, por lo cual establece la obligación a cargo del Ministerio Público de actuar en el proceso para obtener el cumplimiento de esa garantía. En efecto, la Norma Constitucional exige al Ministerio Público pedir la reparación del daño cuando así proceda, por lo que al formular conclusiones de acusación y solicitarla, tendrá que aportar los elementos necesarios para acreditar el perjuicio ocasionado al ofendido o a la víctima con la comisión del ilícito a fin de que el Juez, de acuerdo con las pruebas desahogadas en el proceso, resuelva lo correspondiente en la sentencia, es decir, lo que se tiene que acreditar durante la instrucción del proceso son los extremos para que proceda la condena a la reparación, no así su cuantía, ya que ésta podrá fijarse en ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20, apartado B, fracción IV, constitucional en cuanto prevé que la ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño. En ese tenor, precisa establecer que en el caso, el Ministerio Público de la Federación solicitó la condena en análisis y si bien no se aportaron pruebas durante la instrucción para cuantificarlo, ello no es impedimento para determinar la procedencia de ésta, pues, quedó establecido, dictada la sentencia condenatoria, el Juez no podrá absolver del pago relativo cuando el delito acreditado es de resultado material ...' (fojas 14868 vuelta de la sentencia recurrida); supuesto que lo incorrecto de dicho argumento consiste en que cuando ocurrieron los hechos delictuosos, no estaba vigente el inciso B, fracción IV, del artículo 20 de la Constitución General de la República, en que el a quo se apoyó; además se itera, la representación social federal no aportó las pruebas para acreditar el daño material y moral que se debía reparar, ni se atendió a la capacidad econó­mica de los obligados, y en esa medida, lo procedente es absolver a los justiciables del pago de la reparación del daño, y ello obliga a modificar la sentencia recurrida.

"Al respecto, es aplicable la tesis del Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, visible en la página 547 del Tomo XII, agosto de 1993, del Semanario Judicial de la Federación, bajo la voz: 'REPARACIÓN DEL DAÑO. LA RESPONSABLE DEBE TOMAR EN CUENTA EL DAÑO QUE DEBA RESARCIRSE ASÍ COMO LA CAPACIDAD ECONÓMICA DE LOS OBLIGADOS A PAGARLA.' (se transcribe).

"Asimismo, la jurisprudencia I.6o.P. J/1, consultable en la página 1103 del Tomo XII, agosto de 2000, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, bajo el rubro: 'REPARACIÓN DEL DAÑO MATERIAL, NO DEBE CONDENARSE A LA, CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO NO APORTE PRUEBAS QUE JUSTIFIQUEN PLENAMENTE SU SOLICITUD, DEVENIDA DEL DELITO DE HOMICIDIO.' (se transcribe).

"Atento a las consideraciones anteriores y a la circunstancia de que en una sentencia condenatoria el Juez debe establecer lo relativo a la reparación del daño, ya sea absolviendo o condenando al acusado a pagar, es incorrecto, haber dejado a salvo los derechos de los diecinueve lesionados (sic) para que en la vía incidental los hagan valer como corresponda, por lo que, en ese aspecto, igualmente procede absolver a los justiciables de la sanción en comento.

"Apoya lo anterior, la jurisprudencia 987, consultable en la página 619, Tomo II, Parte HO, del Apéndice de 1995, Sexta Época, Materia Penal, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es del rubro y texto siguiente: 'REPARACIÓN DEL DAÑO. PRECISIÓN DEL MONTO.' (se transcribe).

"En otro aspecto, es correcta la absolución de los acusados al pago de la reparación del daño, respecto de los delitos, portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea y portación de arma de fuego sin licencia, ya que carecen de resultado material, así como lo estimado respecto a **********, atendiendo a la autoridad de cosa juzgada, toda vez que en sentencia de veintisiete de julio de dos mil seis, se le absolvió de dicho pago.

"Asimismo, procede la negativa de los beneficios a que aluden los artículos 70 y 90 del Código Penal Federal, atento al quántum de la pena corporal aplicada.

"Igualmente, el a quo actuó debidamente al no ordenar el decomiso de las armas, cartuchos y demás objetos afectos a la causa, ya que la causa relativa no se resuelve respecto de ********** y **********, de apellidos **********; la amonestación de los sentenciados y la suspensión de sus derechos políticos, por el lapso que dure la pena privativa de libertad, pues con ello atendió lo dispuesto por los numerales 40 del Código Penal Federal y 88 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, por lo que hace a lo primero; 42 del propio ordenamiento punitivo y 528 del Código Federal de Procedimientos Penales, respecto de lo segundo, 38, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 46 de la referida ley sustantiva penal, en lo tocante a lo último.

"Finalmente, como del presente toca, se advierte que los hoy justiciables, manifestaron no estar de acuerdo con la publicación de sus datos personales, suprímase la información que las contenga, sin que ello impida conocer el criterio sostenido por este órgano jurisdiccional, en términos de los artículos 8 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, y 8 del reglamento reformado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, para la aplicación de la ley federal aludida, y con fundamento en el Acuerdo General 28/2007 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, de once de julio de mil novecientos noventa y siete, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el trece del propio mes (acuerdo primero), comuníquese a la Dirección General de Comunicación Social del Consejo, por vía electrónica, el contenido de esta resolución, acompañando una síntesis que explique los fundamentos y motivos condignos.

"Consecuentemente, procede modificar la sentencia impugnada, sólo por lo que hace a la reparación del daño por los delitos, homicidio y lesiones, según se establece en el considerando sexto de esta ejecutoria.

"Por lo expuesto y con apoyo en el artículo 383 del Código Federal de Procedimientos Penales, se resuelve:

"PRIMERO. Se modifica la sentencia de uno de octubre de dos mil siete, dictada por el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Chiapas, en la causa 46/1998, acumulada a la 223/1997, que consideró a **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** o ********** o **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** y ********** o **********, penalmente responsables de los delitos, homicidio calificado, lesiones calificadas, portación de arma de fuego sin licencia y portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, previstos y sancionados respectivamente, por los artículos 123, 127 y 130, fracciones I y IV, 116, 117, segunda parte, 120, 121 y 130, fracciones I y IV, en relación con el 11, todos del Código Penal para el Estado de Chiapas, vigente en la época de los hechos; 81, párrafo primero, en relación con el 9, fracción I, 83, fracciones II y III, en relación con el 11, incisos a), b), c) y d), todos de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, en vigor al ocurrir los acontecimientos, en términos del 13, fracción III, del Código Penal Federal. La modificación consiste únicamente en que se absuelve a los justiciables del pago a la reparación del daño por los delitos de homicidio y lesiones calificadas, en términos del considerando sexto de esta resolución.

"SEGUNDO. Omítase la publicación de los datos personales de los sentenciados, sin que ello impida conocer el criterio sostenido por este órgano jurisdiccional, en términos de la parte final del considerando que antecede.

"TERCERO. Con fundamento en el Acuerdo General 28/2007, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, de once de julio de mil novecientos noventa y siete, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el trece del propio mes (acuerdo primero), comuníquese a la Dirección General de Comunicación Social del Consejo, por vía electrónica, el contenido de esta resolución, acompañando una síntesis que explique los fundamentos y motivos condignos.

"CUARTO. Remítase testimonio de esta ejecutoria al Juez federal mencionado, para su conocimiento, y devuélvase el original de la causa que envió para la sustanciación de la alzada ..."

QUINTO. Conceptos de violación. En los conceptos de violación, los quejosos refieren que se violaron en su perjuicio las garantías contenidas en los artículos 1o., 2o., 14, 16, 17, 19, 20 y 21, en relación con los diversos 102, 122 y 133 constitucionales. Los argumentos en los que sustentan tal afirmación se pueden agrupar de la siguiente forma:

I. Obtención ilícita de material probatorio. La base constitucional para la exclusión de la prueba ilícita se encuentra en los artículos 14, 16 y 20 constitucionales, de los que en esencia se desprende la exigencia de respetar el principio de legalidad, la prohibición para intervenir comunicaciones privadas, los requisitos para la realización de cateos y la posibilidad de incorporar cualquier tipo de prueba al proceso penal con excepción de aquellos que son contrarios a derecho; sin embargo, no existe disposición que permita conocer qué medios de prueba no pueden ingresar al proceso o una vez incorporados no deban ser valorados.

Afirma que prueba ilícita es aquella en la que su creación, obtención, llegada a proceso o desahogo se haya realizado en violación a cualquier norma constitucional, en violación a los límites objetivos del poder público o con perjuicio de cualquier derecho fundamental del gobernado; que su utilización cause un perjuicio injusto al procesado, permita o lleve confusión en los autos del juicio, sea especulativa o remota a los hechos o no permita a la contraparte que sea controvertida en el proceso.

Al tenor de lo anterior los quejosos consideran que se ha aceptado, incluido, valorado y condenado mediante evidencias que deben considerarse ilícitas; tales son: Álbum fotográfico, reconocimiento en dicho álbum fotográfico e imputación mediante álbum; listado de culpables hecho por la Procuraduría General de la República y exhibido por **********; información obtenida de Wikipedia; y diligencias de confrontación y tortura.

a) Álbum fotográfico. En este concepto de violación se contiende la constitucionalidad del conjunto de placas fotográficas y de las imputaciones que se hicieron a partir de las mismas.

Se sostiene que en sus primeras declaraciones los testigos manifestaron su imposibilidad para proporcionar datos de los agresores; sin embargo, en las subsecuentes declaraciones, se hicieron imputaciones en contra de algunas personas en concreto, para enseguida a partir de tener a la vista las fotos tomadas a los detenidos hacer señalamientos en contra de una gran cantidad de los sujetos ahora penalmente responsables, a pesar de que en sus primeras declaraciones no habían siquiera referido sus rasgos físicos o que pudieran reconocerlos.

Además, se considera su obtención contraria a la garantía establecida en el artículo 20 de la Constitución; asimismo contraria al texto del artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues el acto se verificó antes de que los ahora quejosos fueran informados de su calidad de probables responsables y antes de que fueran conocedores de las garantías del referido artículo 20 de la Constitución Federal.

Al respecto, se cita la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de rubro: "DECLARACIÓN RENDIDA POR LOS CODETENIDOS EN CALIDAD DE TESTIGOS DE CARGO DURANTE LA AVERIGUACIÓN PREVIA. CARECE DE VALIDEZ SI NO SE EFECTÚA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES."

Igualmente, consideran la toma de fotografías contrario al artículo 16 de la Constitución Política en tanto que dentro de la causa penal o dentro de las otras causas no se pueda encontrar un solo documento que verifique que alguna autoridad competente, en ejercicio de sus funciones, haya ordenado fundada y motivadamente por escrito la toma de las fotografías, por tanto, es inconstitucional dicho acto de molestia. Lo considera acto de molestia en tanto que constituye un acto de autoridad; porque las placas fotográficas fueron tomadas para crear acervo probatorio de cargo en una causa penal enderezada en contra de los quejosos y, por último, porque dicho acto trascendía la esfera jurídica de los quejosos.

Concluye la defensa que de la violación directa a los artículos 16 y 20 de la Constitución Política se desprende la toma de placas fotográficas como prueba ilícita por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales.

Asimismo, que el derecho a la debida defensa consagrado en el artículo 20, apartado A, opera desde la averiguación previa, y que tiene los extremos de que el abogado que defiende al gobernado deberá tener la capacidad profesional para oponerse contra las actuaciones que indebidamente le causen perjuicio, por lo que si al haberse tomado las fotografías a los quejosos aún no habían nombrado defensor que pudiera oponerse a dicha actuación se violentó su garantía de defensa. Al efecto, sustenta su dicho en la jurisprudencia emitida por la Primera Sala, de rubro: "DEFENSA ADECUADA. ALCANCE DE DICHA GARANTÍA EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS DIVERSAS IX Y X DEL ARTÍCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL)."

b) Listado de culpables exhibido por **********. Uno de los elementos fundamentales de la acusación lo constituye el listado de culpables creado por elementos de la Procuraduría General de la República y exhibido por el testigo de cargo ********** en su primera ampliación.

Considera la defensa, que dicha lista fue elaborada por elementos de la procuraduría, pues dicho testigo no habla ni entiende el castellano, y al responder a la pregunta de ¿quién hizo el listado? respondió textualmente "la relación me lo dieron los judiciales" (foja 7841 causa penal **********).

Refiere la defensa que fue violada la garantía establecida en el artículo 20 constitucional por elementos de la Procuraduría General de la República al entregar una lista a un testigo y señalarle que la exhibiera ante el Ministerio Público, circunstancia que torna inconstitucional el listado, sus declaraciones y, sus consecuencias, principalmente, el hecho de que los testigos fueron inducidos a partir de los nombres incluidos en dicha lista.

El referido listado es contrario a la garantía de legalidad, ya que fue creado por terceros que no presenciaron los hechos, la facultad de investigación de la Policía Judicial no permite, por el contrario prohíbe, que para la persecución de delitos se hagan listados de culpables, la creación de documentos privados por autoridades públicas y su inclusión en el proceso a través de particulares es una conducta prohibida por el artículo 225 del Có­digo Penal Federal, y además con la elaboración de dicho documento el testigo fue inducido en su testimonio.

c) Diligencias de confrontación. Considera que las referidas diligencias que fueron utilizadas como fuentes para fincar la responsabilidad penal, se celebraron en violación a los artículos 258 a 264 del Código Federal de Procedimientos Penales; lo que resulta violatorio de la garantía de estricta legalidad.