AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

La defensa no se asemeja, en general, a una representación del inculpado en el proceso, a imagen y modelo de la representación en el proceso civil. Sobre todo en la comunicación procesal oral, el defensor comparece al lado del inculpado, quien no se limita por tener un defensor, ni está condicionado por el consentimiento del defensor, ni desvirtuado por su posición.

Leone nos dice: El derecho a la defensa se desglosa en dos aspectos: los que Manzini denomina defensa material o sea, la defensa actuada por el imputado mismo, y la defensa formal -técnica-, esto es, la defensa actuada por el defensor. Delicadísimos son los problemas que resultan de las interferencias entre los dos aspectos de la defensa; ya que, mientras es claro que el imputado pueda asumir cualquier actitud defensiva (que en ocasiones pueda ser autoacusatoria), está por resolver el problema sobre si el imputado puede imponer al defensor una actitud determinada en hecho, en derecho sobre cuestiones singulares procesales o de instrucción.

La inspiración publicística del instituto del defensor, que, por lo tanto, trasciende la visión particular de la parte, permite creer que el defensor tiene la más absoluta libertad de acción, cuyos límites deben buscarse exclusivamente en la conciencia y el sentido de responsabilidad del defensor, no totalmente desvinculados, en caso de dolo o hasta culpa, de la censura disciplinaria; pero hay que afirmar, igualmente, que el defensor no puede reconocérsele el derecho a ejercitar un poder dispositivo que pertenezca al imputado; así se cree que en el contraste entre defensor que pide un plazo para la oblación, admitiendo sustancialmente la responsabilidad; el imputado que pide, en cambio, el sobreseimiento por no haber cometido el hecho, debe prevalecer, bajo pena de nulidad absoluta, la voluntad del imputado, recordando, entre otras cosas, que al imputado se le concede, al igual que al defensor, pedir al último la palabra en el debate.

Bajo ese aspecto sistemático, el derecho a la defensa es un derecho subjetivo público que, en el régimen actualizado de las nulidades absolutas, encuentra más amplio reconocimiento.

Es evidente que el derecho a la defensa, ya en lo concerniente al imputado, ya en lo que atañe al defensor, debe entenderse en la más absoluta libertad (por efecto de intimidación de una multitud, por ejemplo), no puede conceptuarse respetado el precepto del derecho a la defensa.

El defensor del imputado, al igual que los defensores de las demás partes privadas, tienen derecho a asistir a los experimentos judiciales, a las pericias, a las revisiones domiciliarias y a los reconocimientos, y mientras asiste a uno de tales actos, puede presentar al Juez instancias y hacer observaciones y reservas, de las cuales debe hacerse mención y hacer mención en el acto, con indicación de la providencia correspondiente.

El defensor, durante los periodos de averiguación previa, fase A, e instrucción tiene derecho: a presentar peticiones, pedir la libertad del acusado, solicitar su libertad caucional, a tener notificaciones de las resoluciones, a enterarse de las actuaciones, a ofrecer y rendir pruebas, a solicitar copias de las actuaciones, a interponer recursos, a recusar al Juez. En el debate, el defensor tiene la representación del acusado que rehusa asistir, que abandonó la audiencia o que es alejado por orden del Juez.

El concepto de defensa es correlativo al de acusación y constituye, en la dialéctica procesal de los contrarios, el momento de la antítesis. Igual que la acusación, representa en el proceso penal una institución del Estado, pues el legislador la considera indispensable para la consecución de la verdad; brota la defensa al reflexionar que la investigación de las razones y las pruebas no se consigue sin pasión, sin una fuerza igual tendenciosamente a la de la acusación, sin lo cual sobreviene el peligro de desviaciones, deformaciones y de excesos.

El defensor en lo penal es algo mucho más importante que un simple asistente o representante del acusado, en cuanto está llamado a integrar la personalidad procesal y a colaborar con el Juez en la conducción del proceso, en la apasionada investigación de la verdad, con el fin de actuar en justicia.(113)

Las leyes mexicanas consagran el principio de que la defensa penal es obligatoria y gratuita, y en materia común, federal y militar, existen organismos de peritos en derecho, defensores de oficio para la atención técnica de quienes no estén en condiciones de expensar los servicios de un abogado defensor. El secreto profesional del abogado defensor también se encuentra reconocido en nuestras leyes.(114)

La defensa técnica es jurídica y razonada, y dado el interés de justicia, aparece como obligatoria en el proceso penal, y es presupuesto indispensable para dictar sentencia, cuando se ha producido acusación. Tanto es así, que si el imputado del delito no ha designado defensor de su confianza, se le provee de un defensor oficial, funcionario del Estado, llamado tradicionalmente defensor "de los pobres y ausentes". La defensa técnica está en manos de un abogado, auxiliar del imputado del delito, que lo asesora jurídicamente y lo representa en actos procesales no personales, quien desarrolla su actividad en cualquier momento del proceso, aunque el acto esencial de su cometido lo constituye la contestación de la acusación, llamada defensa propiamente dicha.

Para que se ejerza la defensa basta un acto de procedimiento que le atribuya a alguien la comisión de un delito, aun no eficiente para disponer su declaración indagatoria, si bien en cada momento del proceso su ejercicio presenta matices diferentes.(115)

El ejercicio concreto de la actividad defensiva, tanto la del imputado como la de su defensor, ha de respetarse en el proceso penal, de modo que las leyes procesales no pueden coartarla so pretexto de reglamentación o de custodia del interés social.

Todo habitante de la nación tiene derecho al proceso cuando sea perseguido, pero ese proceso debe ser regular, legal, sin restringir al imputado su intervención, tanto en la audiencia, en la prueba, en la discusión, más allá de los límites impuestos por el interés de justicia.

Para efectivizar concretamente el ejercicio de la defensa ha de posibilitarse el derecho a ser escuchado y el de ofrecer prueba. Nadie ha de ser condenado penalmente sin tener adecuada oportunidad para expresar cuanto crea conveniente en su descargo, ya por sí mismo, ya por medio de su defensor. A este último ha de dársele ocasión de discutir el fundamento de la pretensión punitiva, planteando las cuestiones jurídicas que crea pertinentes.(116)

En el proceso mexicano, la defensa constituye un requisito formal. Es decir, debe existir una contradicción dialéctica entre el Ministerio Público que monopoliza la acción penal y la defensa para que exista un equilibrio procesal; sin embargo, corresponde al inculpado el impulso del proceso mediante su defensor, tal como si se tratara de una carga procesal.

En atención al principio de libertad de defensa, el inculpado tiene derecho a defenderse por sí mismo o por persona de su confianza. Sin embargo, resulta que cuando esa persona de confianza no es letrada en derecho, no se está ejerciendo verdaderamente la garantía de defensa. Luego entonces, la defensa adecuada no significa conformarse con la autodefensa o la defensa de confianza, sino que una correcta interpretación del concepto "defensa adecuada", requiere la necesaria intervención de un abogado que puede ser privado o público.

A la defensa adecuada también se tiene derecho desde la averiguación previa a través de la presencia del defensor en las declaraciones ministeriales en calidad de testigo o de inculpado y no necesariamente en el desahogo de las pruebas indagatorias de la averiguación.

Resulta preponderante considerar que el concepto de defensa adecuada no debe confundirse con defensa exitosa, sino que basta con que se realicen todas las gestiones jurídicas en estricto apego a derecho y bajo los principios que establece la ley reglamentaria.

En el sistema penal mexicano la garantía de defensa no se refiere a cualquier tipo de defensa; se trata de una defensa "adecuada", prevista como una garantía de seguridad jurídica a la que está obligado el Estado y que se encuentra prevista en la fracción IX del artículo 20 constitucional. Se trata de una defensa formal que, no obstante, pretende que se realice razonablemente, agotando los recursos jurídicos y éticos.

El defensor cuando interviene durante la averiguación previa tiene una función primordial: la de estar presente en todo interrogatorio que se le haga al indiciado, a fin de cerciorarse de que se respete su derecho a guardar silencio, o bien, que sus declaraciones son libremente emitidas. Así, el respeto a la garantía de defensa sirve de protección a la garantía de no autoincriminarse. En caso contrario, si no se protege la libertad del indiciado en el momento de rendir declaración durante la averiguación previa, el proceso judicial puede iniciarse sobre la base de una confesión coaccionada.

La sección III del XIV Congreso Internacional de Derecho Penal, reunido en Viena, Australia, en octubre de 1989, adoptó la conclusión de que "Toda persona tiene derecho a la asistencia efectiva de un defensor en todas las fases de los procedimientos penales, desde el principio mismo de la investigación."(117)

En el Diario Oficial de la Federación de siete mayo de mil novecientos ochenta y uno se publicó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, a la cual se adhirió México el veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno, al tenor del retiro parcial de las declaraciones interpretativas y de las reservas formuladas a dicha convención; la cual fue previamente aprobada por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del nueve de enero del año siguiente; de todo lo cual, se colige que la citada convención se encuentra vigente en el derecho mexicano.