AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

"b) Pistolas calibre 9 mm. Parabellum, Luger y similares, las .38" Súper y Comando, y las de calibres superiores.

"c) Fusiles, mosquetones, carabinas y tercerolas en calibre .223", 7 mm., 7.62 mm. y carabinas calibre .30" en todos sus modelos.

"d) Pistolas, carabinas y fusiles con sistema de ráfaga, subametralladoras, metralletas y ametralladoras en todos sus calibres."

Ahora bien, esta Primera Sala advierte, en suplencia de la queja, que la mayor parte de las pruebas con base en las cuales se demostró la integración de los delitos de portación de arma de fuego sin licencia y portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, no cumplen con las exigencias que requiere un debido proceso legal, que se explicaron en los considerandos precedentes de esta resolución.

En efecto, según se advierte de la sentencia impugnada, la responsable tuvo por acreditados tales ilícitos, especialmente los objetos del delito, con base en los siguientes elementos de prueba:

Por otro lado, de la lectura de las consideraciones de la sentencia controvertida se advierte que el Tribunal Unitario tuvo acreditada la existencia, con toda seguridad, de sólo cuatro armas de fuego que fueron decomisadas por el Ministerio Público de la Federación (un arma Ak-47, localizada a inmediaciones del poblado de Los Chorros, Municipio de Chenalhó, Chiapas y desenterrado cerca de un arroyo; dos rifles calibre .22 LR., marca Stevens y un revolver del mismo calibre, los cuales, gracias a la declaración del testigo presencial **********, fueron desenterradas cerca de la casa de **********).

De la adminiculación de los medios probatorios referidos, la responsable infiere que el día de los hechos, a partir de las once horas "... un grupo indeterminado de personas que llevaban consigo armas de fuego de diversos calibres, disparó a otro grupo que estaba reunido en la iglesia católica de la comunidad de Acteal, Municipio de Chenalhó, Chiapas, ya que en el lugar de los hechos se localizaron casquillos percutidos, que conforme a los dictámenes condignos, corresponden a los calibres .20, .22, .38 especial, 7.62 y 9mm. ... Lo anterior actualiza la hipótesis de los delitos en estudio, toda vez que unas personas, de manera conjunta, portaron y tenían bajo su radio de acción y disponibilidad inmediata, diversas armas, unas sin contar con licencia expedida por la Secretaría de la Defensa Nacional y otras resultaron ser de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea ...".

De lo anterior se advierte que la responsable concluyó de manera inductiva, a partir de los cartuchos localizados en el lugar de los hechos y en sus inmediaciones, cuál era la naturaleza y cantidad de armas que supuestamente portaban los quejosos, la cual supera a las cuatro armas efectivamente localizadas, pues sostiene que a pesar de haber encontrado sólo cuatro armas "... los indicios referidos, permiten establecer la existencia de otras armas de diferentes calibres ..." y agrega que su inexistencia física para los efectos de resolver el presente asunto se debe a que los activos ocultaron las armas y cartuchos, pues ello es una consecuencia lógica de la comisión de los ilícitos que se les imputan.

Esta Primera Sala estima que es incorrecto el proceder de la responsable, por las siguientes razones:

a) Uno de los elementos objetivos de los tipos penales en estudio, es precisamente el objeto del delito, en el caso concreto, las armas cuya portación requiere de licencia o bien, cuya portación está prohibida por la ley.

b) Por tanto, para tener por integrada la tipicidad es indispensable que la parte acusadora demuestre tanto la conducta como la existencia de las armas.

El delito de portación de arma de fuego sin licencia se actualiza con respecto a las armas a que se refieren los artículos 9 y 10 de la ley de la materia, en cambio, el tipo complementado, esto es, las de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea se actualiza con respecto a las que se refiere el numeral 11 de la misma norma.

Para tener por acreditada la conducta consistente en que los quejosos hayan portado un arma, ya sea prohibida o permitida pero sin licencia, es indispensable contar físicamente con las armas que supuestamente portaban los quejosos el día de los hechos, las cuales, al decir de la propia responsable, superan en número a las cuatro que tuvo a su disposición, por lo que son "diversas". Teniendo tales armas, sería necesario, además, el dictamen de balística correspondiente que determine si los artefactos en cuestión son de los prohibidos o permitidos, pero bajo licencia.

El juzgador pretende tener por acreditado el objeto material a través de meras presunciones. Cuenta en su haber probatorio con cartuchos percutidos de diversos calibres, de tal modo que ha llevado a cabo un ejercicio inductivo, a fin de inferir, a partir de ellos, cuáles eran las armas que portaban los quejosos, pero sin contar con su existencia física. Esta manera de pensar y de concluir, no es más que una presunción, ni siquiera un indicio, toda vez que la naturaleza de un arma de fuego sólo puede determinarse a través de su revisión y de la opinión que arroje un dictamen pericial, pero no a partir de la existencia de cartuchos de diverso calibre, localizados no sólo en el lugar de los hechos, sino en sus inmediaciones.

De este modo, se viola el principio esencial del debido proceso legal, pues no se respetó el principio de la originalidad de la prueba, el cual se explicó en las consideraciones anteriores de este fallo.

En efecto, de acuerdo con este principio, la prueba debe referirse directamente al hecho por probar para que sea prueba de éste, pues si apenas se refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquél, se tratará de pruebas de otras pruebas. Bajo este tamiz, el análisis pericial de los cartuchos demuestra directamente la naturaleza propia de los cartuchos, y sólo de manera indirecta (y presuntiva) la existencia de las armas. Dicho en otras palabras, los dictámenes de balística que obran en autos no demuestran, de manera directa e inmediata, la existencia, naturaleza y peculiarides de las armas que constituyen, ni más ni menos, que uno de los elementos objetivos del tipo penal. Los cartuchos sólo se relacionan con la existencia de armas, pero no constituyen el objeto de los delitos que nos ocupan.

En este sentido, si hay un delito en el cual es de suma relevancia conocer el objeto, es en la portación de arma de fuego, pues sólo así se podrá determinar en qué tipo penal encuadra la conducta.

En el caso, el juzgador ha recurrido a pruebas mediatas para acreditar el objeto del ilícito. No sólo se recurre a cartuchos para demostrar la existencia de los instrumentos, sino que la mayoría de los cartuchos ni siquiera se encontró en el lugar de los hechos (paraje de Acteal), sino en un lugar diverso (el cementerio del lugar). Esto implica que el juzgador tuvo que formular la siguiente presunción: si alguna persona ocultó cartuchos -percutidos y sin percutir- es porque portaba armas de diversos calibres el día veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete; que algunas de ellas eran prohibidas y otras permitidas y que quienes las portaban eran los quejosos, quienes no contaban con la licencia correspondiente. Éste es un gran salto para demostrar la existencia de los objetos del delito.

Las presunciones del juzgador encuentran su máxima expresión cuando alude a las condiciones topográficas del lugar en el que ocurrieron los hechos, para suponer que pudieron ser escondidos los cartuchos y hasta las armas. Con ello, el juzgador reconoce implícitamente que no tiene a la vista las armas, pero "reconstruye" su existencia a través de presunciones.

Por tanto, a partir de la existencia de sólo cuatro armas de fuego y de los dictámenes a que se ha hecho referencia en los números 1 al 6 anteriores, la responsable ha reconstruido los elementos objetivos del tipo, pero realizando meras conjeturas, las cuales, por supuesto, traen aparejado el riesgo de desvirtuar los hechos y de llegar a conclusiones erradas en cuanto al objeto y al cuerpo del delito.

Más grave aún es que la responsable omitió tomar en cuenta los dictámenes de balística, emitidos por el perito oficial de la Procuraduría General de la República, que obran en el tomo VI de la causa penal **********, a fojas 3816 a la 3821, en la que el especialista reconoce que las armas que obran en la causa no pudieron disparar o percutir los cartuchos que se tuvieron a la vista para resolver: