AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

"...

"II. Los datos personales que requieran el consentimiento de los individuos para su difusión, distribución o comercialización en los términos de esta ley."

Con lo anterior, se concluye que la obtención de fotografías por parte de la autoridad a cualquier persona sin importar su situación jurídica, efectivamente representa un menoscabo y un deterioro en los derechos de ésta. Dicho menoscabo y deterioro resulta de naturaleza continuada, pues hasta que el resultado del acto (las fotografías) no sean eliminadas, el acto de molestia continúa. Más aún, si este acto de molestia no cumple con los requisitos constitucionales, internacionales y legales debidos, lo cual resulta contrario a derecho y violatorio de derechos fundamentales.

Por último, si no se hizo valer el derecho de defensa adecuada que se extiende a cualquier persona que sea presentada ante el Ministerio Público, evidentemente se está en presencia de violación de garantías; pues los hoy quejosos no tuvieron la oportunidad de oponerse al acto de molestia, es decir, a la toma de fotografías; lo cual, aunado con todo lo anterior, lo vuelve contrario a la Constitución y violatorio de derechos fundamentales.

En este orden de ideas, es evidente que el referido álbum fotográfico(92) fue obtenido en contravención a derechos fundamentales, razón por la cual debe ser considerado como prueba ilícita, esto es, no puede concedérsele ninguna eficacia dentro del expediente formado en contra de los quejosos.

Es de vital importancia señalar que si el referido álbum tiene el carácter de prueba ilícita, toda actuación que se haya desahogado y que se encuentre estrechamente vinculado con la misma debe considerarse igualmente ilícita, esto es, que no debe tener eficacia alguna dentro de la causa penal; en este supuesto se encuentran todas las declaraciones rendidas por los testigos que comparecieron dentro de las averiguaciones previas ********** y **********, iniciadas por el Ministerio Público de la Federación una vez que ejerció la facultad de atracción respecto de los hechos ocurridos en el paraje de Acteal, y sus acumuladas dentro de la propia indagatoria; igualmente, las desahogadas dentro de la averiguación previa **********, que posteriormente dio origen a la causa penal **********, del índice del Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de Chiapas, misma que se acumuló a la causa primigenia **********, indagatorias que fueron integradas en copia certificada a la averiguación previa **********, que dio origen a la causa penal **********, del índice del Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Chiapas, la cual a su vez también fue acumulada a la causa penal **********, en virtud de que en dichas averiguaciones se realizó una imputación directa en contra de los quejosos a partir de serles mostradas las fotos contenidas en el referido álbum, esto es, inducidas.

Lo anterior resulta de suma importancia, toda vez que de darse eficacia a dichos medios de prueba que tienen relación directa con una prueba obtenida ilícitamente (álbum fotográfico), se estaría convalidando la actuación contraria a la Constitución realizada por el órgano investigador.

Adicionalmente, debe señalarse que esta Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 133/2005, estableció que los medios probatorios tienen una importancia esencial dado que su función es formar el convencimiento del juzgador sobre la verdad de los hechos objeto del proceso, los cuales se rigen de acuerdo con los principios de pertinencia y de utilidad. El primero de ellos implica que la prueba debe ser idónea para llegar al conocimiento de la verdad; mientras que el segundo significa que su empleo se justifica en la medida que conduzca a lograr lo que se pretende.

La prueba testimonial está contemplada dentro de los medios probatorios establecidos en la ley, y ella consiste en una relación de hechos conocidos por quien declara, a través de la cual se ayuda al esclarecimiento de cuestiones relacionadas con el objeto de la controversia. Debido a su naturaleza jurídica, la prueba testimonial no persigue como finalidad allegar al juicio datos técnicos o especializados sobre la cuestión a debate, sino que su objetivo es que las personas que de alguna manera conocieron a través de sus sentidos un hecho que resulta de interés en el juicio, lo expongan ante la autoridad judicial para que ésta valore su dicho al emitir el fallo sobre la controversia suscitada entre las partes. Es preciso establecer que testigo es la persona que se encontraba presente en el momento en que el hecho tuvo lugar, teniendo el carácter de un tercero que informa al juzgador respecto a un acontecimiento percibido sensorialmente por él.

El artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que el juzgador para apreciar la declaración de todo testigo debe considerar que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar el acto; que sea imparcial, tomando en consideración su probidad, independencia de su posición y antecedentes personales; que el hecho sea susceptible de conocerse a través de los sentidos, habiéndolo hecho por sí mismo y no por referencia de otra persona; que la declaración emitida sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias; y que no se encuentre obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno.

Una vez satisfechos los requisitos antes mencionados, la prueba testimonial constituirá un indicio, el cual para ser considerado como prueba plena deberá ser apreciado por el juzgador según la naturaleza de los hechos y el enlace lógico y natural entre la verdad conocida y la buscada, apreciación que deberá verse reflejada en la sentencia que dicte, lo anterior se desprende de los artículos 285, 286 y 290 del Código Federal de Procedimientos Penales.(93)

En esos términos, debe establecerse que si una persona relata un hecho que no le consta, es decir, que no conoció a través de sus sentidos, sino que fue a través de otra persona, ese hecho no tendrá ningún valor probatorio. Tal argumento se edifica a partir de que la prueba testimonial se rige por el sistema de valoración mixto, en el sentido de que se establecen reglas para tasar una parte del testimonio y una vez superadas se deja al libre arbitrio del juzgador la determinación de su alcance probatorio, conforme al cúmulo probatorio del caso concreto existente en la causa.

Lo anterior es así, porque en un primer plano de análisis, la prueba testimonial debe cumplir ciertos requisitos (taxativamente delimitados en las normas de estudio), de modo que si uno de ellos no satisface -como el que aquí se examina- el hecho narrado, no tendrá valor probatorio. Y en un segundo nivel de análisis, superadas tales exigencias normativas, el Juez ponderará a su arbitrio el alcance del relato del testigo, conforme al caso concreto.

Como se advierte, la calificación del testimonio no es respecto a la persona que lo emite, sino en cuanto al relato de hechos que proporciona, por tanto, el alcance probatorio de su dicho puede dividirse. Es así, porque una persona puede haber advertido por medio de sus sentidos un hecho particular, y a la vez pudo haber conocido otro hecho vinculado con el primero, por medio de otra persona. En ese supuesto, se advertirá: 1) que lo que haya conocido directamente tendrá valor probatorio de indicio y será ponderado por la autoridad investigadora o judicial conforme al caso concreto, según su vinculación con otras fuentes de convicción; y, 2) que lo que no haya conocido directamente, sino a través del relato de terceros, no tendrá ningún valor probatorio.

En esas condiciones, si una persona en su declaración testimonial aporta diversos datos relevantes en el proceso, unos que conoce directa o sensorialmente, y otros por referencia de terceros o inducidos, y que, en consecuencia, no le constan, entonces el relato respecto de los primeros, de cumplir con los demás requisitos establecidos por los diversos ordenamientos antes mencionados, tendrá valor indiciario, y respecto de los segundos carecerá de dicho valor, por no surtirse las demás exigencias normativas, pues lo contrario implicaría dar a ambos relatos similar tratamiento en cuanto a su valoración o eficacia jurídica, a uno que se apega a las exigencias legales y a otro que se aparta de las referidas condiciones normativas, que están establecidas como garantía mínima para que un testimonio pudiera adquirir el carácter indiciario que el juzgador debe calificar.

En estas condiciones, con independencia del vicio de ilicitud de las declaraciones al estar vinculadas con una prueba ilícita, las mismas en sí mismas también resultaron obtenidas en contravención a derechos fundamentales. En efecto, es claro que conforme a las garantías de legalidad y debido proceso, contenidas en el artículo 14 constitucional, en relación con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales,(94) las personas que declaren como testigos en una averiguación previa deben hacerlo de forma espontánea e imparcial, cuestión que se ve violentada en el momento en que el órgano investigador, sin que el testigo haya hecho referencia a que podría reconocer a las personas que participaron en los hechos en los que declara o haya proporcionado una media filiación de los mismos o expresado la razón por la cual estaría en posibilidad de identificarlos, le muestra las fotografías de las personas que se encuentran relacionados con la investigación en calidad de indiciados, y es a partir de las mismas que se logra la imputación en su contra.

Esto es así, ya que debe considerarse que con tal forma de actuar se está induciendo la declaración del testigo para que realice imputaciones en contra de personas determinadas, mismas que de esa forma ven violentadas sus garantías individuales, ya que su vinculación a los hechos investigados se logra sin que se hayan respetado sus derechos fundamentales.

Existen en autos otras declaraciones rendidas ante el órgano investigador en las cuales los testigos en un principio narran los hechos de forma libre e incluso hacen señalamientos respecto de algunos de los quejosos como las personas que intervinieron en los hechos investigados; pero a continuación el representante social de la Federación les muestra el álbum fotográfico al que se ha hecho referencia en este apartado como prueba ilícita, y es a partir de ese acto que realiza el señalamiento de algunos más de los quejosos como intervinientes en los hechos.

Al respecto, debe señalarse que las declaraciones en que se actualizan los vicios de ilicitud a que se ha hecho referencia podrán tener valor probatorio en aquella parte en que los testigos declararon libremente, y deberán considerarse como ilícitamente obtenidas en la parte en que se indujo el señalamiento de los quejosos, a partir de haberles sido mostrado el álbum fotográfico, a partir del cual hicieron diversas imputaciones. Al respecto, resulta aplicable la jurisprudencia 1a./J. 81/2006:

"PRUEBA TESTIMONIAL EN EL PROCESO PENAL CUANDO LOS HECHOS SE CONOCEN POR REFERENCIA DE TERCEROS. SU VALORACIÓN. El artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que para apreciar la prueba testimonial, el juzgador debe considerar que el testigo: a) tenga el criterio necesario para juzgar el acto; b) tenga completa imparcialidad; c) atestigüe respecto a un hecho susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que lo conozca por sí mismo y no por inducciones o referencias de otro sujeto; d) efectúe la declaración de forma clara y precisa, sin dudas ni reticencias sobre la sustancia del hecho ni sobre las circunstancias esenciales; y, e) no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. En congruencia con lo anterior, se concluye que cuando en una declaración testimonial se aportan datos relevantes para el proceso penal, unos que son conocidos directa o sensorialmente por el deponente y otros por referencia de terceros -y que, en consecuencia, no le constan-, el relato de los primeros, en caso de cumplir con los demás requisitos legalmente establecidos, tendrá valor indiciario, y podrá constituir prueba plena derivado de la valoración del juzgador, cuando se encuentren reforzados con otros medios de convicción, mientras que la declaración de los segundos carecerá de eficacia probatoria, por no satisfacer el requisito referente al conocimiento directo que prevé el citado numeral."(95)

Respecto de los medios de prueba que se encuentran en esta situación de ilicitud, esto es, que el señalamiento que hacen de las personas que intervinieron en los hechos es a partir de que les fueron mostradas las fotografías de los ahora quejosos, razón por la que las mismas sólo podían ser consideradas en la sentencia que constituye el acto reclamado en este juicio de garantías, en la porción en la que los testigos se condujeron libremente y no en aquella en la que sus testimonios fueron inducidos, haremos referencia una vez que se analice en específico la forma como la autoridad responsable tuvo por acreditados los cuerpos de los delitos a que se refiere la causa penal y la responsabilidad penal de los quejosos.

Es necesario también referirse a las ampliaciones de declaración rendidas ya ante la presencia judicial, en virtud de que no debe perderse de vista de que a los testigos al ampliar su declaración les son leídas sus declaraciones rendidas con antelación respecto de las cuales señalan si las ratifican o no. En ese sentido, es claro que no puede tener efectos probatorios la ratificación que se hace de una declaración que fue rendida en oposición al ordenamiento legal, esto es, aquellas que se hacen respecto de las que se lleguen a calificar como ilícitas. En el mismo contexto, debe señalarse que del contenido del desahogo de las ampliaciones de declaración tampoco pueden considerarse para efectos probatorios, las respuestas o manifestaciones que hacen los testigos respecto de cuestiones que se encuentran vinculadas con los medios de prueba que se califiquen como ilícitos.

I.1.c. Diligencias de confrontación. El siguiente planteamiento de prueba ilícita que hacen los quejosos se refiere a las diligencias de confrontación. Así, en sus conceptos de violación la defensa de los quejosos señala que las referidas diligencias que fueron utilizadas como fuentes para fincar la responsabilidad penal, se celebraron en violación a los artículos 258 a 264 del Código de Procedimientos Penales de la Federación; lo que resulta violatorio de la garantía de estricta legalidad, ya que no existían requisitos para que la prueba procediera, ya que según el artículo 259 del Código Federal de Procedimientos Penales, habrá lugar a la prueba de confrontación en aquellos casos en que el testigo dijere que no sabe a ciencia cierta quién es el inculpado, pero lo podría reconocer si le fuere presentado. Igualmente, argumentan que se violaron las formalidades para la realización de la diligencia, al señalar que la fracción II del artículo 260 establece que la diligencia se llevará a cabo con personas que sin ser procesadas, guarden las mismas características físicas. En el caso, se aprecia que todas las personas que estaban en la fila de confrontados eran los presuntos responsables. También que se violó lo establecido por el artículo 264 del código adjetivo, que establece que si existiere pluralidad de personas, se deberán realizar varias diligencias de confrontación. Sin embargo, la representación social optó por realizar todas las confrontaciones en una; considera la defensa que, en ese sentido, era obvio que el señalamiento de un individuo que se hiciere tendría como resultado una imputación, pues todos eran presuntos responsables. De la misma forma se violó la garantía de defensa adecuada, toda vez que de las actas respectivas no se desprende que los ahora quejosos hubieren estado asistidos por un defensor como lo dispone la fracción IX del artículo 20 constitucional; o que se contará con la presencia de un traductor en su lengua indígena.

El referido concepto de violación resulta fundado. En efecto, respecto de la prueba denominada confrontación, debe señalarse que está regulada en los artículos 258 a 264 del Código Federal de Procedimientos Penales.(96) De los artículos señalados se desprenden las principales características de esta institución penal:

1. La confrontación procede cuando: a) alguien se refiere a otra persona de la cual no puede dar noticia exacta (nombre, apellido, habitación y demás circunstancias que puedan servir para identificarla) o b) cuando se sospeche que quien afirma conocer a otro, no conoce a esa persona en realidad (artículo 259).

2. En la confrontación debe cuidarse que: a) la persona confrontada no se disfrace, desfigure, ni borre las características que permitan al confrontador identificarla; b) que el confrontado se presente con otras personas que vista al menos con ropas semejantes; c) que las personas que acompañen a la persona que va a confrontarse sean de clase análoga, lo cual debe determinarse con base en su "educación, modales y circunstancias especiales." (artículo 260).

3. De acuerdo con lo que señala el artículo 261, las normas transcritas establecen precauciones que pueden ser profundizadas a petición de parte y con acuerdo del tribunal correspondiente.

4. A menos que la autoridad jurisdiccional lo estime malicioso, para lo cual la resolución que se tome debe obrar el auto respectivo, el confrontado tiene derecho a colocarse en la ubicación que prefiera y a excluir del grupo a cualquiera que le parezca sospechoso (artículo 262).

5. En la diligencia de confrontación debe interrogarse al confrontador acerca de si reitera su declaración anterior, si conocía a la persona a la que atribuye el hecho con anterioridad a éste o no y si es el caso que ha vuelto a ver a esa persona, dónde la vio, porqué motivo y con qué objeto. En la diligencia, misma que se consumará cuando el confrontador identifique al confrontado tocándole la mano, el confrontador deberá manifestar las diferencias y semejanzas que tenga la persona que identifica, en relación con la que recordó el día en que rindió su declaración (artículo 263).

6. Cuando sea necesario confrontar a varias personas, cada confrontación se llevará a cabo por separado (artículo 264).

A partir de lo antes expuesto, se puede comentar que no es cierto que la confrontación sólo proceda a petición de parte cuando el confrontador dice que no sabe a ciencia cierta quién es el presunto responsable, pero afirma que podría reconocerlo de tenerlo a la vista. La confrontación también procede cuando hay sospecha de que quien dice conocer al confrontado, en realidad no lo conoce. Sea cual sea la razón por la cual se llevó a cabo la confrontación en el caso que nos ocupa, lo cierto es que debe constar en el expediente la razón fundada por la cual se llevó a cabo la confrontación, así como de todas las actuaciones relacionadas con la diligencia. De no ser éste el caso, se violarían las garantías consagradas por los artículos 14, 16, 17 y la consagrada por el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todos en relación con el artículo 259 del Código Federal de Procedimientos Penales.

La diligencia de confrontación es un derecho para ambas partes y es un acto de autoridad que debe realizarse con las formalidades respectivas. El no considerar a la confrontación como un derecho y como un acto de autoridad, viola la garantía de acceso a la justicia que establece la Constitución.

El razonamiento es el mismo si en el caso que nos ocupa, según se advierte en las páginas 183 y 184, se confrontó a todos los presuntos responsables en la misma diligencia, sin la presencia de su defensor e intérprete. Si eso sucedió, el resultado de la diligencia de confrontación es una prueba ilícita, ya que se violó en su perjuicio el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución, en relación con su aplicación por parte de los artículos 260 y 264 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Una violación más a la Constitución se deriva de los derechos que la Ley Fundamental otorga a las víctimas. La confrontación debe verse como un mecanismo que garantice a las víctimas la debida reparación del daño. La confrontación y sus controles, esto es, las precauciones, candados y formalidades a las que se refiere el artículo 261 del Código Federal de Procedimientos Penales, existen para tratar de lograr identificar con la mayor certeza posible al responsable o responsables de los hechos. Esto es indispensable para reparar el daño. Sólo el responsable debe reparar. El inocente no está obligado a reparar. Por eso, si se violan las precauciones establecidas por la ley, se afecta la certeza a la que se aspira, lo cual viola el artículo 20, apartado B, fracción IV, de la Constitución.

Ahora bien, de la revisión de las constancias que integran la causa penal se advierte que durante la averiguación previa el agente del Ministerio Público de la Federación realizó diversas diligencias que denominó como confrontaciones o reconocimiento por fotos en las cuales no cumplió con los requisitos establecidos por la ley para la celebración de dichas diligencias, principalmente, por el hecho de que las únicas personas que se encontraban a la vista del testigo que intervenía en la confronta eran los ahora quejosos, esto es, no se atendió la formalidad consistente en que se colocaran diversas personas con similares características y el sujeto a identificar elegirá el lugar en el que se quiere colocar, en ese sentido, es claro que al ser solamente los ahora quejosos quienes se encontraban en la línea de identificación cualquiera de ellos que señalara el testigo iba a ser vinculado con los hechos materia de la investigación.

Directamente relacionado con lo anterior, debe señalarse que tampoco se cumplió con el mandato legal consistente en que si existieren diversos sujetos activos a identificar en la confrontación se realizará una diligencia por cada persona, siendo que en el caso, en la misma actuación, se incluyó a todos los inculpados.

En consecuencia, al momento de realizar el análisis concreto de los medios de prueba que fueron utilizados por la autoridad responsable para acreditar el cuerpo de los delitos y la responsabilidad penal por la que se condenó a los quejosos no deberán considerarse las diligencias de confrontación o reconocimiento que se hubieren desahogado en contravención de lo dispuesto en los artículos 14 y 20, apartado A, fracción IX, constitucionales, en relación a los artículos 258 a 264 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que las mismas deben considerarse como prueba ilícita, razón por la cual no pueden tener eficacia dentro de la causa penal seguida en contra de los quejosos y, por ende, no eran susceptibles de ser consideradas por la autoridad responsable al emitir la sentencia definitiva que constituye el acto reclamado en el juicio de garantías.

I.1.d Posibles actos de tortura. En otra parte de este primer concepto de violación, la defensa de los quejosos refiere que en la presente causa se acredita la existencia de actos de tortura o por lo menos la posibilidad de que éstos hayan ocurrido. Lo anterior, afirma, se actualiza con motivo de la excarcelación de personas sin autorización judicial llevada a cabo por la Procuraduría General de la República para la práctica de diligencias en la averiguación previa.

En concreto, se destaca el hecho de que el veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho ********** declaró que fue excarcelado para ser trasladado al Municipio de Chenalhó para que desenterrara las armas, para lo cual fue torturado física y psicológicamente y obligado a confesar. Agrega que ante tal situación el Juez de la causa ordenó que no se volviera a excarcelar al procesado.

Se hace hincapié en el hecho de que ante la denuncia de tal actuación de la representación social, el Juez de primera instancia y el tribunal de alzada se limitaron a señalar que formulara su denuncia ante el Ministerio Público, cuestión que considera irracional, ya que fueron precisamente miembros de dicha institución quienes lo torturaron.

Señala que ante la evidencia de la excarcelación por lo menos existe la posibilidad de que el sentenciado ********** haya sido torturado, lo cual resulta contrario al artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que solicita se interpreten los artículos 14, 20 y 22 de la Carta Magna, a efecto de establecer que ante la mera presunción sobre la existencia de tortura la autoridad judicial debe tomar las medidas pertinentes para sancionar a los responsables y dejar sin efectos sus actos y que el estándar probatorio para demostrar la tortura debe atender a las circunstancias propias de la clandestinidad en que se realiza.

Para estar en posibilidad de dar contestación al planteamiento realizado en la demanda de garantías, es necesario señalar que en nuestro país la Constitución Federal, en el primer párrafo del artículo 22, proscribe, en términos generales, la tortura por afectación física e incluso la psicológica al prohibir "el tormento de cualquier especie".(97)

En materia de legislación es la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura publicada en el Diario Oficial de la Federación el viernes 27 de diciembre de 1991 y reformada el 10 de enero de 1994,(98) la que precisa los alcances y naturaleza de la regulación de la misma; en el sentido de que tiene por objeto la prevención y sanción de la tortura, la cual tipifica como delito, el cual define como la conducta realizada por un servidor público que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos, con el fin de obtener del torturado o de un tercero, información o una confesión, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada. Para el que realice esta conducta prevé como sanción la de prisión de tres a doce años, de doscientos a quinientos días multa e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión públicos hasta por dos tantos del lapso de privación de libertad impuesta.

Asimismo, se establece que ninguna confesión o información que haya sido obtenida mediante tortura podrá invocarse como prueba y que no tendrá valor probatorio alguno la confesión rendida ante una autoridad policiaca; ni la rendida ante el Ministerio Público o autoridad judicial, sin la presencia del defensor o persona de confianza del inculpado y, en su caso, del traductor.

En cuanto al derecho internacional debe señalarse que en el primer artículo de la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre de 1984,(99) se define la tortura como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia.