AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

Lo anterior resulta contrario al Texto Constitucional en el cual afirman se obliga a un sistema penal de corte acusatorio, en términos de lo dispuesto en el artículo 49 en relación al 21, 102 y 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conforme a los cuales al Ministerio Público corresponde la investigación y persecución de los delitos, lo que implica la búsqueda y presentación de pruebas que acrediten el delito y la responsabilidad penal; en tanto que, al juzgador corresponde la determinación de la responsabilidad penal a partir de las pruebas que le son presentadas y la imposición de penas.

Agrega que el precepto tildado de inconstitucional transgrede el principio de división de poderes ya que otorga a los Jueces facultades de investigación para acreditar el delito y la responsabilidad penal; lo que, adicionalmente, implica una violación a la naturaleza imparcial que debe guardar el juzgador al poder ofrecer pruebas y valorarlas él mismo.

Con el artículo cuestionado también se transgrede el principio adversarial que debe guardar el proceso, esto es, aquél conforme el cual las partes deben presentarse en un plano de igualdad procesal ante un Juez imparcial, esto es así, ya que se permite al juzgador subsanar la deficiencia probatoria de la acusación, lo cual no ocurre con la defensa en cuanto a la no acreditación del delito o la responsabilidad penal.

Además, al obtenerse la prueba por el juzgador al dictar la sentencia no se permite el control sobre la producción de la misma, esto es, no se está en posibilidad de que la defensa contradiga o cuestione el contenido o alcance de la misma.

b) Permite pruebas innominadas en el proceso penal. Considera que dicho artículo en su segundo párrafo contraviene lo dispuesto en el artículo 14 constitucional, en tanto que éste establece la necesidad de los juicios seguidos de tribunales, en el que se respeten todas las formalidades del procedimiento y en el que se falle conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Por su parte, el Código Federal de Procedimientos Penales nomina una cantidad limitada de pruebas en el proceso penal. Asimismo, dispone una serie de reglas que aseguran que su desahogo no viole las defensas del procesado en contra de quien son ofrecidas por la representación social. Así, la nominación de las pruebas y su reglamentación se constituye como un estándar de seguridad jurídica.

El artículo 180 del Código Federal de Procedimientos Penales, en su segundo párrafo, establece la posibilidad de probar medios de convicción de cualquier clase, siempre y cuando no sean contrarios a derecho. Implica que tanto el Ministerio Público como el Juez pueden ofrecer y desahogar pruebas que no se especifican en el código adjetivo; lo cual implica que en el momento mismo se determinarán las reglas de procedimiento conforme a las cuales debe ser desahogada la prueba. Esto, considera la defensa, conlleva una violación directa a la garantía de audiencia pues es imposible controvertir una regla si no se sabe que existe sino hasta el momento en que es aplicada; dejando a los entonces procesados en un estado de indefensión jurídica, pues no saben qué pruebas se pueden utilizar para probar su plena responsabilidad y mucho menos, saber cuáles son los estándares normativos para su desahogo.

En relación a lo anterior, cita la jurisprudencia emitida por el Tribunal Pleno, cuyo rubro dice: "FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO."

Por lo anterior, considera que su derecho a la debida defensa en relación a las pruebas se vio mermado, al no poder controvertir la forma que una prueba se desahoga. En el caso específico, no existen normas en relación con la legalidad del desahogo de la prueba de imputaciones mediante álbum fotográfico.

Se considera que el hecho de exhibir un álbum fotográfico a los testigos para que ellos imputaran a los responsables, trae consigo graves consecuencias, pues al existir únicamente fotografías de presuntos responsables, cualquier señalamiento que se realizara constituía una imputación, es por eso que la defensa considera que el álbum se constituyó como un medio inductivo porque no existían reglas claras para su creación y desahogo. En este sentido, considera la defensa que es claro que el hecho de no tener una regulación precisa no permite impugnar, por violaciones de legalidad, las diversas irregularidades que entraña el mencionado álbum (su carácter inductivo, utilización indiscriminada por parte de la representación social y medio de imputación).

Concluye que considera inconstitucional el segundo párrafo del artículo 180 del Código Federal de Procedimientos Penales en el sentido de que al permitir el recabamiento y desahogo de pruebas innominadas viola la garantía de audiencia en materia penal, establecida en el artículo 14 constitucional en tanto que no utilizó normas anteriores al hecho; asimismo, la garantía de debida defensa contenida en el artículo 20 constitucional al disminuir los extremos de controversión de la prueba. Siendo que le para perjuicio a los quejosos porque a través de una prueba innominada (imputación mediante álbum fotográfico) se realizaron las imputaciones por las que fueron encontrados penalmente responsables.

III. Inconstitucionalidad del artículo 145 del Código Federal de Procedimientos Penales.(55) De acuerdo a este artículo, no es necesario que las diligencias practicadas por la Policía Judicial local y los tribunales locales deban ser practicadas por los tribunales federales para tener valor probatorio, es decir, que concede validez a las mencionadas diligencias, sin que sea necesario repetirlas ante el tribunal local.

Estima la defensa que viola el principio de inmediación judicial establecido en el artículo 14 constitucional (dentro del derecho de audiencia) ya que a través de la utilización de una prueba innominada, como lo es la imputación mediante álbum fotográfico, se acredita la responsabilidad penal de los quejosos.

La aplicación del precepto impugnado viola lo establecido en los artículos 17, 20, fracción IX y 21 del Texto Constitucional, en virtud de que conforme al mismo no es necesario que esas diligencias sean practicadas ante la autoridad judicial para que tengan pleno valor probatorio.

Considera la defensa que la aplicación del artículo 145 transforma al Juez en un mero dictador de sentencia, lo cual, es contrario al principio acusatorio que rige en el sistema penal mexicano y a su labor de juzgar. Pues si se utilizan las pruebas diligenciadas y desahogadas durante la averiguación previa en órganos estatales, el proceso de instrucción y el juicio en su totalidad se convierte en un mero acto de dictado de sentencia, en el cual únicamente se valoran las diligencias practicadas por el Ministerio Público de otro fuero sin tener contacto e inmediación respecto de las pruebas.

Afirma que validar lo que ocurrió en los órganos locales, conlleva a validar a los Jueces como revisores de pruebas documentales, retirando cualquier posibilidad de percibir por sus propios sentidos lo dicho por los testigos, contraviniendo, por tanto, la función de verificación del juzgador. Lo cual, a percepción de la defensa, es violatorio a los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución, que establece el derecho a ser juzgados por tribunales imparciales.

Igualmente, se señala que la aplicación del artículo en cuestión es contraria a lo dispuesto en la fracción IX del artículo 20 de la Constitución, en virtud de que al presumirse como ciertas las actas de averiguación previa la defensa queda limitada a dar argumentos para acotar lo contenido en ellas, pues es imposible impugnarlas en cuanto a su validez, con lo que no se logra una defensa adecuada.

IV. Inconstitucionalidad del artículo 206 in fine del Código Federal de Procedimientos Penales.(56) tilda la defensa de inconstitucional dicho artículo por dos motivos:

a) Por permitir al Juez recabar oficiosamente pruebas en el proceso penal con el objeto de establecer la autenticidad de los medios de convicción ofrecidos por las partes. Considera que el artículo contraviene, por una parte, el artículo 17 de la Constitución al violar la imparcialidad de los tribunales, así como el artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; y por otra, el 49 en relación con el 21 y 102 de la Constitución Federal al violentar el principio acusatorio y de separación de poderes que rige el proceso penal en México.

b) Por permitir pruebas innominadas en el proceso penal. Considera que contraviene lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política. Con apoyo en dicho precepto el juzgador utiliza conocimientos extraídos de una página de Internet para acreditar la existencia de diversas armas de fuego que actualizaron los delitos de portación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea. Con lo cual además se le deja en estado de indefensión en virtud de que es hasta la emisión de la sentencia que se incluyen con lo que se le coloca en imposibilidad de defenderse. Aunado a que la facultad contenida en el precepto impugnado sólo fue utilizada por el Juez para perjudicar a los quejosos. Agrega que a pesar de que hizo valer esta cuestión en vía de agravios ante el tribunal de apelación éste fue omiso en darle contestación.

Insiste que la aplicación de este precepto vulnera el sistema penal de corte acusatorio a que obliga la Constitución a partir de la separación de poderes, además de que atenta contra la imparcialidad del juzgador

V. Evidencia que no debió fungir como prueba en el proceso. Destaca la defensa que el estándar probatorio que rige al dictarse el auto de formal prisión y la sentencia definitiva es distinto. Ya que, en el primer supuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 constitucional en relación al 168 del Código Federal de Procedimientos Penales debe acreditarse el cuerpo del delito y la probable responsabilidad; en tanto que, en la sentencia definitiva, de acuerdo a los artículos 14, 17, 20 y 102 constitucionales, con relación al 293 del propio ordenamiento deben acreditarse los elementos normativos, objetivos, subjetivos o específicos del tipo penal y la plena responsabilidad del acusado.

Considera la defensa que existen diversas pruebas de averiguación previa y medios probatorios de juicio que no tenían vinculación con los hechos, que no se vinculan con la plena responsabilidad de los defendidos, que no remontaron el estándar del artículo 19 constitucional o que no cubren los requisitos descritos por ley, tales son:

a) El conjunto de elementos balísticos o de guerra que obran en la causa. El Juez natural concluyó en la sentencia definitiva que existían solamente tres armas que acreditan el cuerpo del delito de portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, sin expresar el razonamiento de su elección. Asimismo concluye la existencia de miles de cartuchos, de los que, el juzgador tampoco expresó el criterio de selección o razón de porqué le otorga validez a su relación con la causa.

El dictamen pericial en balística realizado por la Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República, a través del perito ********** determinó que las armas no se relacionan con los ilícitos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete; por tanto, la defensa estima que las armas que el Juez consideró no pueden constituirse como pruebas del presente juicio.

La defensa recalca que la representación social no ofreció prueba alguna (dactiloscópica, ADN, etcétera) para poder relacionar las armas con los 52 amparistas. En ese sentido, estima que las armas no debieron haber sido incluidas como parte de las pruebas de cargo en contra de los quejosos. Al respecto, considera violentados los artículos 14, 16 y 19 constitucionales que establecen la garantía de seguridad jurídica en materia penal, la cual se viola en su perjuicio, ya que con la apreciación y valoración de esta prueba se pretende tener por acreditado el cuerpo del delito de portación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Mexicana.

b) Los dictámenes respecto del calibre y las características de los elementos de guerra. Considera que existe inconducencia e impertinencia de los dictámenes, por los siguientes motivos:

o Dictamen sobre la existencia de miles de cartuchos no deflagrados encontrados sólo demuestra que no fueron percutidos en momento alguno. Por lo que no tienen relación con los hechos delictivos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

o Dictámenes de estrías y campos realizados por el perito de la Procuraduría General de la República desvinculó las armas de los casquillos de la escena delictiva, concluyen los quejosos que los dictámenes sobre las armas tampoco tienen relación con los eventos delictivos.

o Las dos fe ministeriales sobre los costales, demuestran que los quejosos no fueron detenidos ni se les encontraron las armas en cuestión. Pues durante su detención no se encontraron en posesión de armas y después no se pudo relacionar a los mismos con los objetos de guerra.

c) Los medios de prueba testimonial que no cumplen los requisitos de la ley para ser prueba. Aun cuando en materia penal no existe tacha de testigos, los mismos sí deben cumplir ciertas exigencias para ser considerados como pruebas, concretamente, lo previsto en los artículos 242, 247, 248, 249, 250 y 251 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Sin embargo, se argumenta que el Magistrado no advirtió que todos los testigos que utilizó a lo largo del cuarto considerando no cubren los requisitos a que se refiere el artículo 251 del Código de Procedimientos Penales de la Federación;(57) ya que todos declaran en cuanto a cosas (armas) y ninguno de los testigos tuvo a la vista los objetos balísticos a disposición del Ministerio Público y el Juez. Violentando lo establecido por dicho artículo ya que éste tiene como objeto brindar una seguridad jurídica respecto de que el testigo que declara sobre cosas pueda vincular su dicho con los objetos puestos a disposición del tribunal.

Asimismo, no advirtió que eran contrarios a las ideas políticas de las personas en contra de quien deponen y la mayor parte de los testigos no dan razón de su dicho. Recalca la defensa, que no encuentra dos testimonios que sean acordes y contestes, cada uno tiene su versión de los hechos. Y con respecto a las discrepancias, considera erróneo el razonamiento del Magistrado, al considerar que "esas discrepancias resultan razonables dada la pluralidad de sujetos activos ...". Sin embargo, el Magistrado no menciona que las discrepancias son de 5 a 300 agresores; de 100 a 300 personas al interior de la iglesia entre 4 y 8 horas la duración del ataque y que no existen elementos sobre la individualización de la conducta.

d) Los cuerpos de doce personas sin vida que murieron por causas no investigadas por el Ministerio Público. Considera la defensa que se le condenó con la sola existencia del delito y la nula investigación sobre la responsabilidad penal. Como ejemplo de lo anterior, resalta la ausencia total de acervo probatorio sobre la responsabilidad penal de los amparistas el vilo en que se encuentra la muerte de doce personas causada por objetos cortocontundentes o traumatismo craneoencefálico; siendo que el ad quem respondió que con respecto a ello no altera la esencia de los hechos.