AVERIGUACIÓN PREVIA. LAS TRANSGRESIONES COMETIDAS DURANTE ESTA FASE CONSTITUYEN VIOLACIONES PROCESALES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160 DE LA LEY DE AMPARO.

"Si se quiere realizar un examen completo, imparcial y correcto de la prueba, es indispensable un continuo acto de voluntad, para no dejarse llevar por las primeras impresiones o por ideas preconcebidas, antipatías o simpatías por las personas o las tesis y conclusiones, ni aplicar un criterio rigurosamente personal y aislado de la realidad social ..."(135)

En conclusión, las reglas de apreciación de la prueba deben ser las mismas para el actor y el demandado, pues a la par del libre arbitrio judicial coexisten las garantías de justicia imparcial, de equidad procesal y de correcta fundamentación y motivación.

VI. Competencia normativa. Precisado lo anterior, corresponde ahora atender a los conceptos de violación en los que la defensa de los quejosos argumenta que la autoridad de primera y segunda instancias no estaban facultados para aplicar el Código Penal para el Estado de Chiapas, artículos 160, 163, 165, 169 y 170; por lo que resulta violatorio de lo dispuesto por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política.

Lo anterior por los siguientes motivos: respecto a las facultades que posee el a quo el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación dispone que los Jueces federales conocerán de asuntos previstos en las leyes federales. Del Código Federal de Procedimientos Penales en su artículo 10, en relación con el 475 del mismo ordenamiento; no se desprende que el a quo pueda enjuiciar con la legislación local, por lo que las conductas que en principio son consideradas de orden común por atracción del fuero, deben calificarse y sancionarse en función del ordenamiento federal.

Al respecto cita la tesis de los tribunales federales de rubro: "CONEXIDAD DE DELITOS DE DISTINTO FUERO. LA CONDUCTA QUE EN UN PRINCIPIO ES CONSIDERADA DEL ORDEN COMÚN, DEBE CALIFICARSE Y SANCIONARSE EN FUNCIÓN DEL ORDENAMIENTO FEDERAL POR LA ATRACCIÓN DEL FUERO."

Sostiene la defensa que es claro que no existe competencia para aplicar las normas locales, pues no existe dispositivo legal que faculte al a quo o ad quem para aplicar el Código Penal para el Estado de Chiapas y, por tanto, cualquier razonamiento del Juez Federal en ese sentido es inválido.

Argumenta que por lo anterior, resulta procedente otorgar a los quejosos el amparo y protección de la Justicia Federal, en virtud de que los actos reclamados resultan violatorios de los artículos 14 y 16 de la Constitución Política, en razón de que el a quo o el ad quem no eran competentes para calificar y sancionar los actos conforme a los dispositivos establecidos en el Código Penal para el Estado de Chiapas, aun a pesar de que tal aplicación deviniera por la atracción del fuero. En ese sentido, considera que debe concederse el amparo liso y llano respecto de los delitos sancionados.

Es importante destacar que el planteamiento de los quejosos tiene como origen el hecho de que la averiguación previa por los presentes hechos se inició por la Procuraduría General del Estado de Chiapas y posteriormente se ejerció la facultad de atracción por parte de la Procuraduría General de la República con fundamento en el artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales. Lo anterior generó en el trámite de la averiguación previa y en el proceso, diversas confusiones por parte del representante social, toda vez que cuando se ejerció la acción penal en contra de los quejosos los delitos de homicidio y lesiones calificados se tipificaron conforme a los artículos contenidos en el Código Penal Federal. Sin embargo, al momento de dictarse el auto de plazo constitucional en el que se decretó la formal prisión de los quejosos, la autoridad judicial, conforme a las facultades que tiene conferidas en los artículos 19 constitucional y 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, hizo el estudio y tuvo por acreditados el cuerpo de los delitos que realmente aparecían comprobados, esto es, los delitos de homicidio y lesiones calificadas conforme al Código Penal para el Estado de Chiapas.

A pesar de lo anterior, una vez seguido el proceso en todas sus partes al momento de formular conclusiones el agente del Ministerio Público de la Federación al precisar la acusación en contra de los quejosos e invocar los preceptos en que están tipificados los delitos de homicidio calificado y lesiones calificadas que imputa alude tanto a los artículos del Código Penal Federal como los del Código Penal para el Estado de Chiapas; sin embargo, las sentencias de primera y segunda instancias se dictan tipificando las conductas únicamente en este último ordenamiento. Cuestión que resulta ajustada a derecho ya que de la lectura de las conclusiones del representante social, al haberse citado ambas legislaciones, se desprendía su intención de que se condenara a los quejosos por los delitos de homicidio calificado.

Apoyan lo anterior el contenido de las jurisprudencias 1a./J. 9/96 y 1a./J. 53/2001, cuyos rubros y textos son:

"CALIFICATIVAS. SU PRECISIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO (ROBO). Cuando en el pliego de conclusiones, el Ministerio Público dejó patente el interés social de acusar, por estimar probado el cuerpo del delito de robo con violencia, no existe razón para considerar que esas conclusiones son imprecisas por no indicarse su tipo (física o moral), pues aquella circunstancia (violencia) es precisamente la calificativa que se da al delito y, por tanto, no existe rebasamiento alguno al pliego acusatorio cuando el Juez de la causa acoge la pretensión del órgano técnico de la averiguación, pues en esas condiciones el fiscal sí establece con claridad que la calificativa que concurre en el ilícito es la violencia, y el carácter que ésta revista (física o moral) corresponde determinarlo a la autoridad jurisdiccional."(136)

"CONCLUSIONES ACUSATORIAS. PROCEDIMIENTO A SEGUIR CUANDO SE FORMULAN EN CONTRAVENCIÓN A LOS ARTÍCULOS 292 Y 293 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES (FALTA DE CITA DEL ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL). Una etapa importante del proceso penal la constituye la acusación, en la cual el Ministerio Público formula sus conclusiones, las que sirven para fijar el alcance de la sentencia y que el inculpado pueda responder a la acusación. Los citados preceptos 292 y 293 establecen los requisitos que debe satisfacer el representante social al formular sus conclusiones acusatorias, entre éstos, que se señale en proposiciones concretas la responsabilidad del acusado en la comisión del delito que se le atribuye, a fin de no dejarlo en estado de indefensión; para ello, el órgano acusador debe: a) citar el artículo 13 del Código Penal Federal, el cual define qué personas resultan ser autores o partícipes de un hecho delictuoso, especificando la fracción o fracciones en las que se estima se ubica la conducta del inculpado, b) razonar el porqué así se considera y, c) señalar las pruebas que demuestren su responsabilidad. La satisfacción total o parcial de estos requisitos por parte del Ministerio Público regulará el trámite a seguir por el juzgador, quien deberá optar por alguno de los siguientes procedimientos: 1. El Juez o tribunal dará vista con las conclusiones acusatorias al acusado y a su defensor para que las contesten y, continúe con el procedimiento: A) Cuando los referidos requisitos queden satisfechos en las conclusiones; B) Si se diera el caso de que se omita citar el artículo 13 o sólo la fracción o fracciones respectivas, pero sí se contienen los razonamientos tendientes a demostrar la responsabilidad del acusado y la relación de pruebas que los apoyen, de tal manera que quede claro a qué supuesto de los previstos en las diversas fracciones de ese precepto se refiere la acusación; C) Cuando no obstante que se cite el referido artículo 13 y la fracción o fracciones que se estimen aplicables, las razones formuladas para ubicar la responsabilidad y las pruebas que se mencionen para apoyarlas no se adecuen a las fracciones invocadas; sin embargo, no existe duda en cuál fracción o fracciones verdaderamente se ubica la conducta, pues en este supuesto sólo se está ante una cita equivocada de preceptos; 2. El Juez o tribunal tendrá por conclusiones no acusatorias (al no concretizarse la pretensión punitiva) las formuladas por el Ministerio Público y las remitirá con el proceso al procurador general de la República para que confirme o modifique dichas conclusiones, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 294 y 295 del código adjetivo penal en cita: A) Cuando en lo absoluto se satisfagan los requisitos mencionados en líneas precedentes; B) Si en las conclusiones sólo se cita el precepto 13 y la fracción o fracciones correspondientes, pero se omite razonar sobre la responsabilidad del inculpado; y C) Cuando las conclusiones fueren contra constancias (porque tampoco se concretiza la acusación), ya porque los razonamientos no se adecuen a las pruebas mencionadas, o bien, porque éstas, sólo si fueren trascendentales para fincar la responsabilidad, no correspondan a las que obren en el proceso; en esta hipótesis el juzgador debe señalar la contradicción. Si se diera el caso de que se está en cualquiera de los supuestos mencionados en los tres últimos incisos, el tribunal de apelación debe, en el supuesto de que el apelante sea el acusado, ordenar la reposición del procedimiento para que el Juez de la causa proceda en términos de los artículos 294 y 295 del código adjetivo de la materia, atento lo dispuesto por los numerales 387 y 388, fracción XIII, del propio ordenamiento. Las reglas mencionadas tienen como propósito otorgar la debida seguridad jurídica en el proceso penal y respetar la garantía de audiencia del inculpado."(137)

Precisado lo anterior, corresponde ahora señalar que el concepto de violación hecho valer es infundado.

En efecto para dar contestación al planteamiento formulado por la defensa de los quejosos es necesario preguntarse si con motivo de la atracción hecha por la Procuraduría General de la República de los presentes hechos y su posterior consignación a la Justicia Federal ¿el Juez de Distrito está facultado para aplicar y tener por acreditados los delitos de homicidio y lesiones en términos de los artículos respectivos del Código Penal para el Estado de Chiapas o por el simple hecho de encontrarse la causa en el fuero federal, los hechos deben tipificarse conforme al Código Penal Federal?

De acuerdo con las reglas generales que rigen el procedimiento penal federal, es tribunal competente para conocer de un delito, el del lugar en que se comete. Esta regla, que está prevista en el artículo 6o. del Código Federal de Procedimientos Penales, tiene una excepción; a saber: que se trate de concurso de delitos (federales y locales) que tengan conexidad entre sí.

Así, en términos del párrafo segundo del artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales, en caso de concurso de delitos, el Ministerio Público Federal es competente para conocer de los delitos del fuero común que tengan conexidad con delitos federales, y los Jueces federales tienen, asimismo, competencia para juzgarlos. Por su parte, el artículo 475 del mismo ordenamiento establece los supuestos para que se configure la conexidad de delitos.(138)

La regla anterior hace posible que el Ministerio Público Federal ejerza su facultad de atracción para investigar una causa penal en la cual el sujeto activo presuntamente ha ejecutado dos clases de conductas; a saber: algunas tipificadas en el fuero local y otras del fuero federal.

Bajo este contexto, surge la siguiente cuestión: ¿Las conductas típicas del fuero común sujetas a investigación, deben conservar ese carácter una vez que el Ministerio Público Federal atrae el asunto a su fuero? Esto es, ¿Qué código (local o federal) debe ser el referente normativo para la subsunción de los hechos?

Se estima que las conductas del fuero local que han sido presuntamente cometidas, deben conservar tal carácter originario cuando el Ministerio Público Federal atrae el asunto. Así, la conducta que es considerada del orden común, debe calificarse y sancionarse en términos del ordenamiento local, con independencia de que el Juez federal esté conociendo de dichos delitos con motivo de la conexidad. El solo ejercicio de la facultad de atracción a que se refiere el artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales no llega al extremo de mutar la naturaleza del delito en cuestión. Esto se considera así por lo siguiente:

El artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación establece aquellos supuestos por los que se actualiza la competencia del Juez penal federal para conocer de la causa. En virtud de dicha regla, el Juez federal debe conocer: 1) De los delitos del orden federal. 2) De los procedimientos de extradición, salvo lo que se disponga en los tratados internacionales y 3) De las autorizaciones para intervenir cualquier comunicación privada. De igual forma, dicho precepto establece cuándo se está ante un delito del orden federal para efectos de fincar competencia en tal ámbito según el primer supuesto.(139) Así, el legislador enumera diversas causales, mismas que conforman una lista exhaustiva. Tal conclusión se obtiene a partir de una regla que se deriva implícitamente; ésta establece: "todo lo no expresamente previsto para la Federación está reservado a los Estados"; o bien, que la competencia no puede ser local si es federal.

Ésta es una norma de clausura del sistema cuya pretensión es la de prever una solución para todos los casos posibles. Es decir, una vez que se parte de que sólo existen dos clases de fuero (local o federal), es necesario entender que: siempre que no se esté ante el caso de uno, se estará ante el del otro. Con ello se busca evitar indeterminaciones sobre las competencias de los Jueces.(140)

Por economía legislativa, es claro que la norma de clausura sólo se refiere a un universo de casos -tratándose del artículo 50, fracción I, a aquellos de los que deben conocer los Jueces federales-; mientras que el otro universo posible de casos (mismo que necesariamente es la negación del primero), debe entenderse regulado por la única solución restante; ésta es la que finca competencia al Juez del fuero local.

Por lo anterior, debe entenderse que la enumeración de los supuestos realizada por el legislador en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación tiene un carácter exhaustivo. Es decir, no hay más delitos federales que los que expresamente enuncia el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Por exclusión, todos los supuestos no regulados en la norma en comento, son supuestos regulados por las leyes relativas a cada entidad federativa. Ningún delito federal es local, o si se quiere, todos los delitos no federales siempre serán locales. Esto es tautológico justamente porque el sistema es completo; y queda cerrado con la enunciación de análisis.

Para el intérprete que pretende asignar la competencia en un determinado fuero, la importancia de lo anterior radica en que la operación mental para llegar a la respuesta debe darse de la siguiente manera: si la conducta está prevista en el ordenamiento local como un delito, será competente para conocer el Juez de este ámbito. En el supuesto de que exista conexidad el Ministerio Público Federal debe formular la acusación con base en los elementos típicos que establezca la normativa local.

Lo anterior se corrobora con lo dispuesto por el artículo 4o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mismo que establece: corresponde al Ministerio Público de la Federación, en la averiguación previa, investigar los delitos del orden federal, así como los delitos del fuero común respecto de los cuales ejercite la facultad de atracción, conforme a las normas aplicables con la ayuda de los auxiliares del propio Ministerio Público, y otras autoridades, tanto federales como del Distrito Federal y de los Estados integrantes de la Federación.

Así, en principio el Ministerio Público Federal debe formular la acusación en términos de la normativa local, a menos que se esté ante una causal prevista en la fracción I del artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (porque entonces el delito tendrá el carácter de federal). Por ejemplo: si la conducta delictiva fue cometida en embajadas o en legaciones extranjeras, entonces el Juez competente será el federal y conocerá del delito de que se trate según éste quede tipificado en la legislación del mismo ámbito.

Lo anterior trae como consecuencia que ante la actualización de la conexidad en términos del artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales, la asignación de la competencia por fuero debe hacerse según las reglas que atribuyen el carácter de federal o local al delito de que se trate.

La solución a la pregunta ¿qué Juez es competente? depende de la norma que asigna a un determinado delito, la característica de local o federal, y no viceversa. Por tanto, la característica que la ley atribuye al delito en cuestión -local o federal- es previa a la asignación de competencia, justamente porque ésta depende de aquélla. Si esto es así, entonces, se insiste, en el supuesto de conexidad, el fuero al que corresponde la autoridad competente no es susceptible de modificar la característica de local o federal que la ley atribuye al delito en cuestión.

Por lo anterior, si en la causa de que tocó conocer al Juez de Distrito, se estaba ante dos clases de delitos, unos del orden local y otros del federal, fue correcto que éste juzgara de conformidad con las leyes locales respecto de los primeros y con las federales respecto de los segundos.

En el supuesto de conexidad, el Juez de la causa debe conocer de los delitos federales en términos del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales. En otras palabras, el referente normativo, tanto sustantivo como adjetivo, debe pertenecer al orden federal. Mientras que tratándose de los delitos del fuero común, el Juez deberá conocer de los mismos en términos de la legislación penal sustantiva, pero la federal adjetiva.

En conclusión, la naturaleza del delito se determina por el lugar en donde se haya cometido (adscripción de entidad federativa) a menos que surta alguna causal por la que el delito deba ser considerado federal (esto en atención de lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación). Estas condiciones no se modifican por el hecho de que el Ministerio Público Federal sea el órgano competente para formular la acusación. Esto es, la atracción que se realiza de los delitos locales, por su conexidad con otros pertenecientes al orden federal, no tiene el efecto de modificar la descripción de la conducta típica realizada por el legislador local.

VII. Evidencia que no debió fungir como prueba en el proceso. En el concepto de violación identificado como V, la defensa destaca que el estándar probatorio que rige al dictarse el auto de formal prisión y la sentencia definitiva, debe ser distinto. Ya que, en el primer supuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 constitucional en relación al 168 del Código Federal de Procedimientos Penales debe acreditarse el cuerpo del delito y la probable responsabilidad; en tanto que, en la sentencia definitiva, de acuerdo a los artículos 14, 17, 20 y 102 constitucionales, en relación al 293 del propio ordenamiento deben acreditarse los elementos normativos, objetivos, subjetivos o específicos del tipo penal y la plena responsabilidad del acusado.

La defensa considera que existen diversas pruebas de averiguación previa y medios probatorios de juicio que no tenían vinculación con los hechos, que no se vinculan con la plena responsabilidad de los defendidos, que no remontaron el estándar del 19 constitucional o que no cubren los requisitos descritos por ley, tales son:

a) El conjunto de elementos balísticos o de guerra que obran en la causa. El Juez natural concluyó en la sentencia definitiva que existían solamente tres armas que acreditan el cuerpo del delito de portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, sin expresar el razonamiento de su elección. Asimismo, concluye la existencia de miles de cartuchos, de los que, el juzgador tampoco expresó el criterio de selección o razón de por qué le otorga validez a su relación con la causa.

El dictamen pericial en balística realizado por la Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República, a través del perito ********** determinó que las armas no se relacionan con los ilícitos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete, por tanto, la defensa estima que las armas que el Juez consideró no pueden constituirse como pruebas del presente juicio.

La defensa recalca que la representación social no ofreció prueba alguna (dactiloscópica, ADN, etcétera) para poder relacionar las armas con los 52 amparistas. En ese sentido, estima que las armas no debieron haber sido incluidas como parte de las pruebas de cargo en contra de los quejosos. Al respecto, considera violentados los artículos 14, 16 y 19 constitucionales que establecen la garantía de seguridad jurídica en materia penal, la cual se viola en su perjuicio, ya que con la apreciación y valoración de esta prueba se pretende tener por acreditado el cuerpo del delito de portación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Mexicana.

b) Los dictámenes respecto del calibre y las características de los elementos de guerra. Considera que existe inconducencia e impertinencia de los dictámenes, por los siguientes motivos:

o Dictamen sobre la existencia de miles de cartuchos no deflagrados encontrados sólo demuestra que no fueron percutidos en momento alguno. Por lo que no tienen relación con los hechos delictivos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

o Dictámenes de estrías y campos realizados por el perito de la Procuraduría General de la República desvinculó las armas de los casquillos de la escena delictiva, concluyen los quejosos que los dictámenes sobre las armas tampoco tienen relación con los eventos delictivos.

o Las dos fe ministeriales sobre los costales, demuestran que los quejosos no fueron detenidos ni se les encontraron las armas en cuestión. Pues durante su detención no se encontraron en posesión de armas y después no se pudo relacionar a los mismos con los objetos de guerra.

c) Los medios de prueba testimonial que no cumplen los requisitos de la ley para ser prueba. Aun cuando en materia penal no existe tacha de testigos, los mismos sí deben cumplir ciertas exigencias para ser considerados como pruebas, concretamente, lo previsto en los artículos 242, 247, 248, 249, 250 y 251 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Sin embargo, se argumenta que el Magistrado no advirtió que todos los testigos que utilizó a lo largo del cuarto considerando no cubren los requisitos a que se refiere el artículo 251 del Código de Procedimientos Penales de la Federación;(141) ya que todos declaran en cuanto a cosas (armas) y ninguno de los testigos tuvo a la vista los objetos balísticos a disposición del Ministerio Público y del Juez, violentando lo establecido por dicho artículo, ya que éste tiene como objeto brindar seguridad jurídica respecto de que el testigo que declara sobre cosas pueda vincular su dicho con los objetos puestos a disposición del tribunal.

Asimismo, el Magistrado no advirtió que los testigos eran contrarios a las ideas políticas de las personas en contra de quienes deponían y la mayor parte ello no dieron razón de su dicho. Recalca la defensa que no encuentra dos testimonios que sean acordes y contestes, cada uno tiene su versión de los hechos. Con respecto a las discrepancias, considera erróneo el razonamiento del Magistrado, al considerar que "esas discrepancias resultan razonables dada la pluralidad de sujetos activos ...". Sin embargo, el Magistrado no menciona que las discrepancias son de 5 a 300 agresores; de 100 a 300 personas al interior de la iglesia entre 4 y 8 horas la duración del ataque y que no existen elementos sobre la individualización de la conducta.

d) Los cuerpos de doce personas sin vida que murieron por causas no investigadas por el Ministerio Público. Considera la defensa que se le condenó con la sola existencia del delito y la nula investigación sobre la responsabilidad penal. Como ejemplo de lo anterior, resalta la ausencia total de acervo probatorio sobre la responsabilidad penal de los amparistas y el vilo en que se encuentra la muerte de doce personas causada por objetos cortocontundentes o traumatismo craneoencefálico; siendo que el ad quem respondió que ello no altera la esencia de los hechos.