DICTAMEN QUE VALORA LA INVESTIGACIÓN CONSTITUCIONAL REALIZADA POR LA COMISIÓN DESIGNADA EN EL EXPEDIENTE 3/2006, INTEGRADO CON MOTIVO DE LA SOLICITUD FORMULADA POR EL MINISTRO GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL, PARA INVESTIGAR VIOLACIONES GRAVES DE GARAN

Todo esto enmarcado, por supuesto, por las demás cuestiones antes apuntadas acerca de la actuación policial, como son el respeto a los derechos humanos, la eficiencia y el profesionalismo.

La legalidad de este tipo de actuaciones viene, además, exigida expresamente en la función policial en el artículo 21 constitucional, y se desdobla en varias direcciones.

En primer término, exige que el uso de la fuerza pública encuentre fundamento en la norma, ya sea constitucional, legal y/o reglamentaria, y que, con base en lo ahí dispuesto, se actúe cuando lo norma lo autoriza, sin que esto implique el extremo de que las intervenciones de esta naturaleza encuentren un fundamento casuístico en la norma; sería imposible exigir al legislador detallarlo o preverlo todo.

Como se ha sostenido por los organismos de derechos humanos internacionales referidos páginas atrás, criterios que este tribunal comparte, la naturaleza y riesgos que implica esta actividad para los civiles, torna necesario, para asegurar y tutelar mejor el respeto a los derechos humanos, que haya directrices en ley conforme a las cuales los agentes del Estado puedan hacer uso de la fuerza pública, particularmente de la fuerza letal. Más aún, idóneamente, esto debiera ser objeto no sólo de normas de rango legal, sino también reglamentario y en la medida de lo posible, protocolario.

La carencia de este marco normativo produce consecuencias negativas en la seguridad pública en tanto que lastran el avance hacia una cultura policial a la altura de una democracia, y propician un estado de vulnerabilidad de los derechos de las personas que son objeto de las acciones de policía y fuerza.

La legalidad de las actuaciones policiales de fuerza implica también que la autoridad que haga uso de la fuerza sea la autorizada por la ley para hacerlo, la autoridad competente para ejecutar la función pública dentro de la que se enmarque, a su vez, el acto de fuerza.

Implica también que el fin que se persigue con ellas sea lícito, constitucionalmente admisible. En este sentido, es importante agregar que cuando aquí se habla de fin lícito, se trata de una valoración particular del caso que puede involucrar también variables de orden fáctico, y que comprende tanto verificación de legalidad de la causa bajo la cual se justificó la acción de uso de la fuerza pública como los objetivos con ella perseguida. Ello debe enmarcar también dentro del ámbito de facultades y deberes del Estado, que no necesaria o exclusivamente de la policía, y de ahí penderá su licitud. Recuérdese que la policía es un elemento instrumental del Estado para el cumplimiento de sus deberes, de manera que, en tanto el fin perseguido por la acción de ellos encuadre en el marco de las facultades y deberes del Estado, la acción policiaca podrá estar disponible para cumplir con su función auxiliar del mismo.

Por otra parte, por las razones antes anunciadas, los actos de policía y de fuerza pública deben ceñirse a un principio o criterio de necesidad. Esto implica evaluar si la medida a tomar o ya tomada es necesaria dadas las circunstancias de facto dadas y para el cumplimiento de los fines (objetivos) perseguidos por el Estado, por supuesto, avalados por la norma jurídica. Así, la necesidad de un acto de esta naturaleza implica que haya una vinculación entre el fin y el medio utilizado, pues la forma y el grado de fuerza con que se ejecute debe ser, luego de la respectiva y previa valoración de las alternativas disponibles, la que se debió haber considerado pertinente e instrumental para el cumplimiento de los fines inmediatos y mediatos que se persigan con la acción.

Más todavía, dado que se trata del terreno de aplicación de fuerza (por ser en sí mismo restrictivo), para que una intervención de fuerza pueda ser válidamente considerada como necesaria, debe estar precedida por acciones o medidas pacíficas que hayan resultado inexitosas, inútiles y/o ineficaces para el logro de los fines. La fuerza es necesaria, pues, cuando ya las alternativas que la excluyen no dieron resultados.

Evidentemente, en la acción policial las circunstancias de facto con las que se enfrenta el agente del Estado que la materializa, a veces vertiginosas, otras imprevisibles, conducen a que la valoración de necesidad bajo la cual debe actuar el agente o la corporación policial no siempre pueda hacerse pausada o premeditadamente, sino que exigen la toma de decisiones súbitas, lo que refleja el grado de dificultad de la actividad en referencia. Estas circunstancias justifican aún más la conveniencia de que se establezcan y/o forme a los cuerpos policiales y sus mandos en protocolos de actuación que permitan, en alguna medida, eventualmente ir automatizando o formando al agente policial en que sus respuestas a los estímulos externos sean legales, y sólo las necesarias o proporcionales a su circunstancia.

En pocas palabras, la necesidad de una acción de fuerza deviene de un agotamiento previo de otras alternativas; está en función de los fines que con la misma se persigue y de las respuestas que el agente (o la corporación) deba ir dando a los estímulos externos que reciba, y ya que no es criterio autónomo, la necesidad del uso de la fuerza está, a su vez, acotada y regida por los demás principios aquí mencionados.

Así, la valoración de la necesidad del uso de la fuerza supone también diferenciar técnicas, armas y niveles de fuerza, según las circunstancias vayan justificando, ya sea para aumentar o disminuir el grado de intervención.(390)

En este orden de ideas y por los principios y restricciones que ya se han venido anotando, el uso de armas de fuego -dados los riesgos letales que conllevan- resulta una alternativa extrema y excepcional cuyo uso sólo es aceptable cuando los estímulos externos que recibe el agente no le dejan otra opción, ya sea para proteger la propia vida, la de terceros o prevenir o detener mayores daños; y, aún así, procurando que estas no se ejerzan de manera letal, por respeto, entre otros, al derecho a la vida, como sugiere la Organización de las Naciones Unidas en el punto 9 de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.

Por otro lado, estrechamente vinculado con lo anterior, está el criterio de proporcionalidad, que a su vez se distiende en diversas vertientes. Por un lado, la proporcionalidad exige que la acción, en este caso la fuerza, guarde relación con las circunstancias de facto presentes, como son, las características del sujeto (objeto) de la acción, sea individual o plural, tales como su peligrosidad, las características de su comportamiento ya conocidas, y la resistencia u oposición que presenten.

Por otro lado, la proporcionalidad en el uso de la fuerza implica un deber de guardar conformidad, no sólo con el objetivo por ejecutar, sino con aquellos otros objetivos paralelos que, en aras del respeto a los derechos de las personas, deben cuidarse en este tipo de acciones, como son la prevención de otros o mayores brotes de ilegalidad, fuerza o violencia.

Asimismo, la proporcionalidad en el uso de la fuerza también está referida, por las mismas razones, a la elección del medio y modo utilizado para llevarla a cabo (el medio reputado necesario). Esto implica que tal medio debe utilizarse en la medida, y sólo en la medida, en que se cause el menor daño posible, tanto a (los) sujeto(s) objeto de la acción y a la comunidad en general, y bajo ese perímetro, lo demás será un exceso.

La proporcionalidad incide también en la valoración de conveniencia de la acción, pues el objetivo que se persigue con la misma debe resultar no sólo válido sino proporcional a los intereses en conflicto que dan lugar a la intervención. En este sentido, el objetivo, los medios elegidos y los riesgos consustanciales a los mismos deben ser proporcionales al bien buscado. Para que la acción policial sea proporcional, el bien buscado, además de lícito, debe superar las ventajas de no intervenir y permitir que la inacción dé continuidad a una situación ilícita.(391)