DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0113/2016

Respecto al término “Autónomo” inserto en el artículo analizado, tómese en cuenta el art. 269.I de la CPE, que establece: “Bolivia se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesino” Por su parte el art. 6.I.1 de la LMAD, señala que: “Unidad Territorial. Es un espacio geográfico delimitado para la organización del territorio del Estado, pudiendo ser departamento, provincia, municipio o territorio indígena originario campesino”.

A su vez el art. 283 de la Ley Fundamental establece: “El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde”. En ese sentido el art. 6.II.1 de la LMAD, determina que: “Entidad Territorial.- Es la institucionalidad que administra y gobierna en la jurisdicción de una unidad territorial, de acuerdo a las facultades y competencias que le confieren la Constitución Política del Estado y la ley”.

Es así, que la norma constitucional diferencia entre la unidad territorial como espacio de organización territorial, y la entidad territorial como la institucionalidad de organización administrativa. De esta manera, el          art. 6.II.3 de la LMAD, señala que: “Autonomía.- Es la cualidad gubernativa que adquiere una entidad territorial…”, en tanto que la jurisprudencia constitucional señaló que la autonomía es una cualidad atribuida a la entidad territorial o institucionalidad que administra y gobierna en la jurisdicción de una unidad territorial, y no así a la “unidad territorial” razón por la que, el Municipio no es autónomo sino el “Gobierno Autónomo Municipal”.

Respecto a esta disposición, cabe citar el art. 272 de la CPE que señala: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

Al respecto, tómese en cuenta el anteriormente citado art. 272 de la Ley Fundamental que señala: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

En atención a los fundamentos vertidos en el análisis del art. 2 del Proyecto de la presente Carta Orgánica, deben quedar establecidas las diferencias y connotaciones de la ETA y la unidad territorial. Por ello, la norma ahora examinada, presenta una incongruencia, ya que el nomen iuris se refiere al Municipio unidad territorial y el contenido al Gobierno Autónomo Municipal de la ETA, debiendo adecuarse esta regulación, considerando que el art. 62.I.2 de la LMAD, establece que: “Los contenidos mínimos que deben tener los estatutos autonómicos o cartas orgánicas son los siguientes: (…) 2. Identidad de la entidad autónoma”.

Al respecto, la DCP 0133/2015 de 8 de julio, manifestó: “Con referencia a los idiomas, la Constitución Política del Estado en su art. 5, señala: ‘I. Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama, leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, Mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco.

II. El Gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas oficiales. Uno de ellos debe ser el castellano, y el otro se decidirá tomando en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias, las necesidades y preferencia de la población en su totalidad o del territorio en cuestión. Los demás gobiernos autónomos deben utilizar los idiomas propios de su territorio, y uno de ellos debe ser el castellano’.

La Norma Suprema citada en su parágrafo I, establece los idiomas oficiales del Estado; en su parágrafo II, manifiesta que los gobiernos autónomos deben ‘utilizar’ los idiomas propios de su territorio y uno de ellos debe ser el castellano; desde esta perspectiva, las ETA, no están facultadas para definir los idiomas oficiales de su gobierno, dado que la Constitución Política del Estado, como Norma Suprema del ordenamiento jurídico boliviano, ha reconocido expresamente los idiomas oficiales de todo el Estado Plurinacional, en función a una dinámica que pretende involucrar a la sociedad civil en la gestión pública, a través de la reconstitución o reconstrucción cultural de las NPIOC.

Con este fin, el mandato del constituyente es claro, velar porque todos los niveles de gobierno utilicen al menos dos de los idiomas oficiales de Bolivia; uno de ellos siempre será el castellano, y el otro será aquél que de acuerdo al contexto socio cultural, rescate el idioma indígena originario campesino más expandido en la jurisdicción de la unidad territorial, de modo que se facilite la interacción entre la sociedad civil y el nivel de gobierno que le corresponda.

Al respecto la previsión analizada, no pretende seguir la finalidad aludida precedentemente, puesto que declara inapropiadamente al castellano, quechua y al Aymara como idiomas oficiales del municipio de Tipuani, soslayando el mandato constitucional relativo al uso de dichos idiomas en todas las instancias y unidades del Gobierno Autónomo Municipal de Tipuani, y no así a la declaración de oficialidad de los idiomas.

En este sentido también se pronunció la citada DCP 0001/2013, señalando que: ‘…la Carta Orgánica podrá establecer el uso oficial o preferente de uno o más idiomas en la jurisdicción municipal, sin que ello signifique el desconocimiento de los treinta y siete idiomas oficiales del Estado, reconocidos en el art. 5.I de la CPE (…)’.

En la presente norma, se observa una incongruencia, entre lo que representa el nomen iuris y el contenido de la disposición. En efecto, el mismo hace referencia a derechos y libertades fundamentales; en cambio, el contenido hace alusión a los “derechos reconocidos en la Carta Orgánica”, existiendo una discrepancia en tal sentido.

En esa línea, la norma institucional básica al encontrarse sujeta a la Constitución Política del Estado, sin duda que somete su normativa a los mecanismos constitucionales en caso de vulneración de los derechos fundamentales de toda persona, sea estante o habitante del municipio de Villa de la Independencia o sea de cualquier otro lugar del país; sin embargo, el estatuyente no podrá regular de manera directa con relación a aquellos “derechos y libertades fundamentales”, previstos por la Ley Fundamental en su Título II (arts. 13 al 107).

El epígrafe y el contenido de la presente norma, incurren en contradicción, al regular sobre temas distintos, el primero sobre “colisión normativa” y el segundo sobre “abrogatoria y derogatoria”, siendo temas de Derecho, de distinta naturaleza, que por un lado involucra el conflicto sobre la aplicación de normas de diferentes ETA o del nivel central del Estado, con relación a un mismo conflicto y por otro lado, implica los mecanismos para dejar sin efecto sea total o parcialmente una determina norma jurídica.

Conforme se extrae a partir del art. 297 y ss. de la Norma Suprema, se establece expresamente el reparto competencial asignado a las ETA y al nivel central del Estado, a partir de la nueva organización territorial del Estado Plurinacional de Bolivia. Con posterioridad, será la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, la que en mérito al mandato constitucional dispuesto por el art. 271 de la CPE, se encargue de definir y desarrollar esas competencias constitucionalmente distribuidas a los diversos niveles de gobierno.

En atención a lo anterior, resulta contraproducente pretender que la Carta Orgánica, como norma institucional básica, pretenda “asignar las competencias” para la propia ETA municipal, dada la jerarquía normativa en el contexto nacional y el carácter competencial inter sistémico existente, considerando lo dispuesto por el art. 410.II de la CPE.

No debe olvidarse que según prevé el art. 284.II de la CPE: “En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal”.

Norma constitucional, que con carácter previsorio y asegurando el cumplimiento y respeto de los derechos de las NPIOC, deberá ser incluida en el ámbito de regulación del art. 33 ahora analizado, sin olvidar que una vez sean elegidos para ser concejalas concejales por parte de las NPIOC, deberán cumplir con los requisitos mínimos para acceder al respectivo cargo.

Sobre el tema, conviene traer a colación la DCP 0009/2015 de 14 de enero, que con relación al tema señaló: “…considerando en primer lugar que no es posible inferir con certeza si la suspensión temporal, emerge como medida precautoria en un proceso penal o administrativo; o si el mismo resulta ser una sanción impuesta producto de un proceso de esta última naturaleza; los efectos serán distintos según sea el caso.

Si la suspensión temporal, es producto de una acusación formal en materia penal, se conoce que este tipo de medida precautoria ha sido declarada inconstitucional por la SCP 2055/2012; si por el contrario la suspensión tiene la misma función, pero resultante de un proceso administrativo, habiendo cambiado sólo la materia (de penal a administrativa), deberá aplicarse el mismo entendimiento de la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional, pues en este caso, también se trata de una especie de sanción anticipada, que vulnera la presunción de inocencia; empero, si esta suspensión es una forma de sanción administrativa, no existe ninguna razón que impida su aplicación, dado que no supone la pérdida de mandato.

(…) jurídicamente suspensión significa ‘detención de un acto’ (Diccionario de CCPPJJSS de Manuel Ossorio), lo que encierra un concepto de temporalidad que inexorablemente tendrá un comienzo y un final; por el contrario lo definitivo implica ‘que termina’ (Diccionario Laorusse); luego no pueden coexistir los conceptos de suspensión definitiva, pues se trataría de una interrupción y a la vez de una finalización.

Considerando la jurisprudencia invocada, se tiene que el art. 50 ahora en examen, hace alusión a formas de “sanción administrativa”, que procederían por dos causales concretas y “otras” a determinarse en el Reglamento del Tribunal de Ética (sic). Sobre dichos aspectos, no existe mayor problema; si se somete el asunto al debido proceso de carácter interno, que podría rematar con la suspensión temporal de la o el concejal, como una sanción de carácter administrativo. Muy aparte de lo que significa la “pérdida de mandato”, que podrá darse dentro del contexto del art. 157 de la CPE, aplicable por analogía y que señala: “El mandato de asambleísta se pierde por fallecimiento, renuncia, revocatoria de mandato, sentencia condenatoria ejecutoriada en causas penales o abandono injustificado de sus funciones por más de seis días de trabajo continuos y once discontinuos en el año, calificados de acuerdo con el Reglamento”.

Acorde a los argumentos vertidos en el análisis del art. 39 del mismo proyecto, en su primera parte, el estatuyente deberá tomar en cuenta que las causales de “incompatibilidades” se encuentran previstas por el art. 239 de la CPE y las “prohibiciones” en el art. 236 de la Ley Fundamental, advirtiéndose que la disposición ahora analizada no es congruente con dicha normativa constitucional.

Entonces, se obtiene que si bien no existen causas regladas por la Constitución o la ley especial (en este caso la Ley del Régimen Electoral), deberán darse las circunstancias que presupongan la intervención de la ciudadanía en un determinado porcentaje, mecanismo que dará lugar a la revocatoria de mandato, así lo dispone el art. 240.III de la CPE, que señala: “El referendo revocatorio procederá por iniciativa ciudadana, a solicitud de al menos el quince por ciento de votantes del padrón electoral de la circunscripción que eligió a la servidora o al servidor público”.

Por lo señalado, resulta impertinente que en la Carta Orgánica, se establezcan causales de “revocatoria de mandato”, cuando este mecanismo de corte constitucional, no puede estar regulado por la norma institucional básica, máxime si se toma en cuenta que no existen causales específicas para su procedencia.

Cabe traer a colación el art. 12 de la CPE, que en su parágrafo I determina: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos”. Y en su parágrafo III, el citado artículo señala: “Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí”.

En consecuencia no es permisible que se pretenda someter a la aprobación del concejo municipal, una normativa que corresponde estrictamente al ámbito de aplicación del órgano ejecutivo municipal, como pretende la norma ahora examinada, por cuanto se trata de regular sobre las “atribuciones y funciones” de las o los oficiales mayores y directores, vulnerándose de esta forma la supra citada disposición constitucional.

La presente norma, dispone un mandato imperativo hacia el ejecutivo municipal, una obligación de informar al concejo municipal, sobre actos desarrollados en el ejercicio de sus funciones, aspecto que vulnera los principios de separación e independencia de órganos de gobierno, previsto por el art. 12.I de la CPE. Sin embargo, no se deje de lado la facultad fiscalizadora del legislativo municipal, prevista constitucionalmente por el     art. 283 de la CPE, que se ejercerá sobre aquellas actividades íntimamente relacionadas con el funcionamiento institucional del gobierno autónomo municipal.

El presente artículo, evidencia una regulación sobre la “carrera administrativa”, materia que no se enmarca dentro del alcance competencial de la ETA municipal, conforme quedó establecido en los fundamentos de análisis del art. 85 del proyecto de la presente Carta Orgánica Municipal en estudio; por lo que, una ley municipal especial (como señala el estatuyente municipal), no podrá regular sobre la materia, extremo que en todo caso está dentro del ámbito competencial del nivel central del Estado.

En esa línea el art. 70.II de la LMAD dispone: “(…) II. No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado”.

Sobre el tema, considérese la jurisprudencia sentada por la DCP 0050/2015, que estableció lo siguiente: “Al respecto, en primer lugar cabe establecer que la precitada Ley del Estatuto del Funcionario Público (…) hace alusión a la clasificación de los servidores públicos, entre los que se prevé a los ‘designados’ y a los de ‘libre nombramiento’, por lo que en ese orden de cosas y conforme el art. 5.b y c del mencionado cuerpo normativo , el primer grupo estaría compuesto por aquellos servidores cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público y no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, estarían en este grupo por ejemplo los Oficiales Mayores o también llamados Secretarios Municipales.

En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados y tampoco están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, por ejemplo los asesores legales.

De esa clasificación que realiza la ley del nivel central se extrae la naturaleza de la función que realizan cada uno de estos tipos de funcionarios; vale decir, unos directamente relacionados con el manejo y administración de la cosa pública, al constituirse en funcionarios que merced a su status dentro del flujo grama organizacional, se encuentran directamente ligados con la función del ejecutivo municipal, esto es, Alcalde o Alcaldesa, derivando en consecuencia la delicadeza e importancia de su labor y por efecto la responsabilidad que recae sobre ellos (…).

En cambio; los de ‘libre nombramiento’, naturalmente no tendrán la misma jerarquía y menos la misma responsabilidad que uno ‘designado’ al no encontrarse bajo los mismos parámetros en cuanto a la naturaleza y desempeño de su cargo, ya que no se encuentran directamente relacionados con la administración de la cosa pública y por ende tampoco tendrán la capacidad de decisión como puede ocurrir con un funcionario designado.

Dentro de ese parámetro el art. 158 de la CPE (…) determina: ‘I. Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las que determina esta Constitución y la ley: 18. Interpelar, a iniciativa de cualquier asambleísta, a las Ministras o los Ministros de Estado, individual o colectivamente, y acordar la censura por dos tercios de los miembros de la Asamblea. La interpelación podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras (…)’.

No se olvide que el régimen del servidor público, es parte de la regulación constitucional; por lo que, el estatuyente respecto a las “prohibiciones” para el ejercicio de la función pública, deberá estar a lo dispuesto por el art. 236 de la CPE, que señala: “Son prohibiciones para el ejercicio de la función pública:

En el presente análisis, debe considerarse que el régimen de la “servidora y servidor público”, se encuentra regulado constitucionalmente y resulta ser de competencia del nivel central. Por tanto, el estatuyente deberá acomodarse al art. 239 de la CPE, sobre el régimen de incompatibilidades, que señala: “Es incompatible con el ejercicio de la función pública:

Sobre la disposición analizada, se trae a colación la DCP 0016/2015, que sobre el tema señaló: “El Plan Nacional de Desarrollo presentado por el gobierno central en la gestión 2006, propone la transformación de las estructuras del Estado boliviano sobre la base de cuatro concepciones políticas referidas a la Bolivia Digna, Soberana, Productiva y Democrática, que en el lapso de un decenio, deben confluir en la consolidación del Vivir Bien de todo el colectivo social.

A través de la política referida a la ‘Bolivia Democrática’, se espera que hasta año en curso, el control social y la participación ciudadana se consolide como un instrumento inclusivo de la sociedad civil, en el diseño, seguimiento y evaluación de las políticas de desarrollo nacional y regional, alcanzando un alto nivel de transparencia en la gestión pública y disminuyendo drásticamente los niveles de corrupción.

Para este fin la política de la ‘Bolivia Democrática’, abarca a los sectores de coordinación con los movimientos sociales y sociedad civil; descentralización y gestión pública y transparencia. La implementación del último sector, está a cargo del Ministerio de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, cuya misión es liderar la gestión pública transparente, mediante la ejecución de iniciativas de transparencia y lucha contra la corrupción.

De conformidad con el art. 125 del DS 29894, las unidades de transparencia y lucha contra la corrupción, tienen por objeto principal transparentar la gestión pública de las entidades de las cuales dependen, asegurando el acceso a la información pública; promoviendo la ética de los servidores públicos; desarrollando mecanismos para la implementación del control social; y velando porque las máximas autoridades de la entidad, efectúen de forma regular la rendición pública de cuentas, incluyendo los estados financieros, informes de gestión y memorias anuales.

Inicialmente, debe quedar claramente establecido, que el “control gubernamental” se constituye en una competencia concurrente al tenor del art. 299.II.14 de la CPE; es decir, que el nivel central del Estado es el que “legisla” sobre la materia y simultáneamente la ETA, reglamentará y ejecutará las respectivas acciones dentro del marco competencial que le corresponde.

Entonces, no debe confundirse el alcance y naturaleza del control gubernamental (fiscal), que es muy distinto al ejercicio de la facultad “fiscalizadora” o fiscalización, éste último ejercido por el órgano legislativo municipal con relación al ejecutivo municipal. Así, en el primer caso, será la Contraloría General del Estado, la que ejerza una función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en las que el Estado tenga participación o interés económico, conforme prevé el art. 213.I de la CPE.

La presente norma en su integridad, deberá ser comprendida a partir de la función otorgada por la Constitución Política del Estado a las ETA, de “generar espacios de participación y control social”, conforme manda el     art. 241.VI de la CPE, no pudiendo regular la carta orgánica municipal sobre aspectos ajenos a su competencia, como el referido al “alcance del control social”, ya que dicho tópico le está reservado a la Constitución y a la legislación del nivel central del Estado.   

Respecto a este artículo, se hace necesario dejar establecido que si bien la obligatoriedad de coordinación con los diversos actores sociales, es un aspecto previsto constitucionalmente, debe especificarse y aclararse a efectos de no incurrir en una regulación restrictiva, el art. 7 de la LPCS dispone los “Tipos de Actores” que son parte de la participación y control social, especificando a los siguientes: “1. Orgánicos. Son aquellos que corresponden a sectores sociales, juntas vecinales y/o sindicales organizados, reconocidos legalmente. 2. Comunitarios. Son aquellos que corresponden a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas, y todas las reconocidas por la Constitución Política del Estado, que tienen su propia organización. 3. Circunstanciales. Son aquellos que se organizan para un fin determinado, y que cuando el objetivo ha sido alcanzado, dejan de existir”.

En lo referente a las “explotaciones municipales”, tómese en cuenta la DCP 0050/2015, que determinó lo siguiente: “De acuerdo a lo dispuesto en el art. 302.I.26 de la CPE, las ETA municipales son competentes para constituir ‘empresas públicas municipales’; sin embargo, las explotaciones para las cuales están destinadas se deben restringir estrictamente al ámbito de sus competencias y no así a los recursos naturales estratégicos, los cuales son, según dispone el art. 298.II.4 de CPE, de competencia exclusiva del nivel central del Estado (…)”.

Inicialmente debe considerarse que el art. 299.II.4 de la Ley Fundamental establece como competencia concurrente la “conservación de suelos, recursos forestales y bosques”. A partir de esta disposición, el art. 87.IV.2 de la LMAD, distribuye la mencionada competencia, determinando que los gobiernos municipales autónomos podrán: “a) Ejecutar la política general de conservación de suelos, recursos forestales y bosques en coordinación con el gobierno departamental autónomo. b) Implementar las acciones y mecanismos necesarios para la ejecución de la política general de suelos.”

Bajo ese marco regulatorio, es posible que la ETA municipal elabore políticas relativas al ejercicio de su competencia concurrente de reglamentación y ejecución de la política general sobre conservación de suelos, recursos forestales y bosques, máxime si este ejercicio competencial se reata expresamente a la Norma Suprema y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, como se extrae del art. 126 del proyecto de la Carta Orgánica Municipal de Villa de la Independencia.

Sin embargo; a más de lo anterior, se tiene que el estatuyente del referido municipio, en el ejercicio de la competencia precedente, busca coordinar con las “comunidades originarias”, equivocando la regulación en cuanto a la denominación que maneja respecto a aquellos grupos minoritarios y ancestrales, definidos constitucionalmente por un meta concepto de triple identidad, lo indígena, lo originario y lo campesino.

Al respecto, considérese la jurisprudencia emitida por este Tribunal en la  DCP 0046/2016 de 25 de abril, que sobre este tópico señaló: “El proyecto de norma institucional básica, pretende regular la relación del gobierno municipal, con los pueblos y naciones ancestrales que habitan en la jurisdicción de ese municipio; usando una denominación peculiar y determinado presupuestos, condiciones o requisitos, para que dicho nivel de gobierno los considere como minorías campesinas. Sobre el particular debe tenerse presente que el art. 43 de la LMAD, señala que: ‘Lo indígena originario campesino es un concepto indivisible que identifica a los pueblos y naciones de Bolivia cuya existencia es anterior a la colonia, cuya población comparte territorialidad, cultura, historia, lenguas y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias; y así se denominen solamente como indígenas o como originarios o como campesinos, pueden acceder en igualdad de condiciones al derecho a la autonomía establecido en la Constitución Política del Estado…’

En resguardo a la normativa que se cita, se advierte que el Constituyente para aludir a estos pueblos y naciones, hace uso de un concepto inclusivo e indivisible; por esta razón y dada la diversidad cultural del país, no corresponde que el estatuyente municipal, modifique tanto la denominación como el alcance o dimensión jurídica de dicha denominación; no debe olvidarse que la propia Constitución Política del Estado, define con precisión qué debe entenderse por las NPIOC, expresando en su precepto 30.I de la CPE, que refiere: ‘…toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial…’.

En esas condiciones, no le corresponde al nivel de gobierno municipal modificar dicha denominación y menos definir el contenido de la misma, porque una norma de esa naturaleza vulnera el principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa, establecido en el art. 410 de la CPE; por lo expuesto, siendo que el proyecto de Carta Orgánica incurre en una forma de discriminación que desconoce el origen de otras culturas ancestrales eventualmente existentes en la respectiva jurisdicción municipal; corresponde declarar la incompatibilidad con la Norma Suprema de toda la previsión del art. 108, siendo deber del estatuyente municipal, modificar la misma, según los fundamentos mencionados”.

La DCP 0133/2015, sobre el “manejo integral de cuencas” refirió lo siguiente: “La Norma Suprema, en el tema de cuencas ha establecido un diseño competencial que mediante la Ley Marco de Autonomía y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’ no atribuye a los Gobiernos Autónomos Municipales participación en el manejo de cuencas; toda vez, que al amparo del art. 298.II.5 de la CPE, y en el art. 89 I.1 inc. a) de la LMAD, dispone que el nivel central del Estado tendrá las siguientes competencias exclusivas: ‘Establecer mediante ley el régimen de recursos hídricos y sus servicios que comprende la regulación de la gestión integral de cuencas, la inversión, los recursos hídricos y sus usos’, asimismo la misma ley aludida en aplicación del art. 299.II.4,11 de la CPE, en el art. 87.IV de la LMAD, distribuye las competencias a las ETA, donde se puede advertir que los Gobiernos Autónomos Departamentales ejecutan la política general de conservación y protección de cuencas, suelos, recursos forestales y bosques.

De expresado se identifican dos aspectos, primero, las cuencas como un tipo de cuerpos de agua se encuentran dentro el régimen general de recursos hídricos como competencia exclusiva del nivel central del Estado, correspondiendo a éste nivel al emisión de una ley nacional que regula el régimen de recursos hídricos, en el cual se encuentran comprendidos las cuencas segundo, en aplicación de las competencias concurrentes expresada por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’, los Gobiernos Autónomos Departamentales tienen competencia para ejecutar la política general de conservación y protección de cuencas, consiguientemente los Gobiernos Autónomos Municipales no tienen competencia ni participación en el manejo de cuencas”.

Considerando los argumentos contenidos en la Declaración Constitucional Plurinacional invocada, la Carta Orgánica Municipal no podrá asumir los “planes de manejo integral de cuencas” como una competencia exclusiva, dado que dicha competencia le corresponde al nivel central del Estado. Sin embargo; no se olvide que conforme manda el art. 299.II.11 de la CPE, la “protección de cuencas” es una competencia concurrente, razón por la que el Gobierno Autónomo Municipal en este caso sí podrá reglamentar y ejecutar dicha competencia.

Sobre la materia de “energía”, la Ley Fundamental, determina una serie de competencias exclusivas, compartidas y concurrentes, del nivel central del Estado y las ETA en sus diferentes niveles de gobierno. Sin embargo; no se advierte de la norma constitucional la necesaria coordinación con las “comunidades”, como ahora plantea el art. 133 del proyecto de la Carta Orgánica Municipal en revisión.

Inicialmente, debe recordarse el hecho de que toda normativa legal, debe encontrarse correctamente estructurada; vale decir, debe ofrecer seguridad jurídica tanto en el fondo como en la forma (en la redacción), debiendo cumplir con los parámetros dispuestos por la técnica legislativa, lo cual implica, en el caso presente el cumplimiento de la “forma”.

Bajo esa puntualización, se advierte que la numeración del art. 136 examinado del citado proyecto, presenta un contrasentido, ya que no existe correlatividad ni secuencia en su numeración, debido a que empieza con el número 1 y 2; pero luego, vuelve al número “1” y concluye con el “3”, por lo que con este tipo de redacción se incurre en la vulneración del art. 9.2 de la CPE, referido a la seguridad jurídica que debe estar presente en cada norma cuyo destinatario es el pueblo mismo.

En cuanto al mecanismo de “fiscalización”, catalogado como una facultad del órgano legislativo municipal, conforme prevé el art. 283 de la CPE, éste no deberá ser confundido con aquel “sistema de control gubernamental”, ejercido a partir de la legislación del nivel central del Estado; en tal sentido, ésta se constituye en una competencia concurrente conforme dispone el art. 299.II.14 de la CPE, lo que significa que la ETA podrá reglamentar y ejecutar dicha competencia.

En ese orden de cosas, quedan claramente delimitadas las peculiaridades y naturaleza de ambas instituciones, no pudiendo ser confundidas, recordándose que en el caso del control gubernamental, éste se aplicará “sobre el funcionamiento de los sistemas de administración de los recursos públicos y estará integrado por: a) El Sistema de Control Interno que comprenderá los instrumentos de control previo y posterior incorporados en el plan de organización y en los reglamentos y manuales de procedimientos de cada entidad, y la auditoría interna; y b) El Sistema de Control Externo Posterior que se aplicará por medio de la auditoría externa de las operaciones ya ejecutadas”, así se extrae textualmente del art. 13 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) aplicable como norma pre constitucional vigente sobre la materia, de acuerdo a lo establecido por el art. 70.II de la LMAD.

Conforme lo argumentado, el estatuyente municipal deberá diferenciar entre la definición y alcance de la “facultad” fiscalizadora y la competencia del “sistema de control gubernamental”, atribuible la primera al legislativo municipal y la segunda como competencia concurrente entre el nivel central del Estado y la ETA; por lo que, al utilizar el nomen iuris de “Control Fiscal Autonómico” y luego referirse en el contenido de la norma a la “facultad de fiscalización”, se incurre en un contrasentido, vulnerando el art. 9.2 de la CPE, que habla sobre la “seguridad” en su forma jurídica.

La disposición ahora en estudio, efectúa una regulación acerca de una instancia de carácter estatal, cuyo tratamiento se encuentra enmarcado constitucionalmente en los arts. 213 al 217 de la CPE y la legislación del nivel central (Ley SAFCO por ejemplo). Sin embargo, la Carta Orgánica Municipal no desnaturaliza la normativa constitucional sobre la materia, aun cuando no le corresponde regular sobre la mencionada instancia estatal, lo que implica que tomando en cuenta el régimen competencial y la primacía y jerarquía de la Ley Fundamental con relación a personas, instituciones y restante normativa nacional, la Carta Orgánica deberá someterse a las disposiciones del art. 410 de la CPE.

En esa línea, el art. 11.II de la CPE, determina las formas de ejercicio de la democracia, entre las que se encuentra la democracia directa y participativa, que se manifiesta entre otros con la “consulta previa”. La citada norma constitucional en la parte de su enunciado, manda a una reserva de ley el “desarrollo” de esas formas de ejercicio de la democracia, reserva de ley que hace aplicable el art. 39 de la Ley del Régimen Electoral (LRE) que proporciona una definición de la Consulta previa señalando: “La Consulta Previa es un mecanismo constitucional de democracia directa y participativa, convocada por el Estado Plurinacional de forma obligatoria con anterioridad a la toma de decisiones respecto a la realización de proyectos, obras o actividades relativas a la explotación de recursos naturales. La población involucrada participará de forma libre, previa e informada.

A efectos de análisis, considérese que a partir del art. 271 de la CPE, se hace aplicable el art. 27.I de la LMAD, que señala: "Los distritos municipales son espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios, en función de sus dimensiones poblacionales y territoriales, en los que podrán establecerse subalcaldías, de acuerdo a la carta orgánica o la normativa municipal”.

Esta norma se entenderá como emergencia de la política municipal en pos de efectivizar una buena gestión, así las “instancias privadas”, a las que se refiere la norma ahora analizada, serán parte del manejo institucional del Gobierno Autónomo Municipal de Villa de la Independencia y si no lo son estarán asentadas en el mismo.

No se olvide que conforme manda el art. 280.I de la CPE, la “región” estará conformada por varios municipios o provincias “que compartan cultura, lenguas, historia, economía y ecosistemas en cada departamento”, aspecto que necesariamente debe ser considerado a momento de la aplicación de la norma analizada, así como los demás elementos contenidos en la normativa constitucional sobre la materia y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”.

Sin embargo; deberá cuidarse de actuar siempre dentro del marco competencial que le corresponde a la ETA, cuidando de cumplir la normativa propia y la legislación del nivel central en materia de la niñez y adolescencia en especial en lo referente a los derechos laborales de este grupo vulnerable, que se encuentra previsto y protegido por el “Código Niña, Niño y Adolescente” y en lo pertinente por la legislación laboral, previendo de actuar coordinadamente con las Defensorías de la Niñez y Adolescencia en lo pertinente.

Sobre este tópico, la jurisprudencia de este Tribunal estableció el manejo de la correcta denominación del grupo vulnerable como “personas con discapacidad”; así se tiene entre otras, la DCP 0044/2015 de 26 de febrero, que señaló: “El tema de discapacidad y consecuentemente su definición ha suscitado debates numerosos que ponen en mesa la justicia social, la marginación, y la igualdad por citar algunas, en ese contexto resulta de especial relevancia el papel de las organizaciones internacionales, y es así que la problemática de la discapacidad fue abordada por las Naciones Unidas desde la visión de los Derechos Humanos al ser esta de interés general, y para ello se ha creado normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, mismas que fueron aprobadas por la Asamblea General de la Organizaciones de las Naciones Unidas (ONU) el 20 de diciembre de 1993, y adoptada en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad en el mes de diciembre del año 2006, siendo ésta el primer tratado internacional firmado por ochenta y uno países aproximadamente; posteriormente la Convención entró en vigor el 3 de mayo de 2008, en la actualidad la referida Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad cuenta con ciento cincuenta y tres Estados signatarios y ciento seis Estados que lo ratificaron, y en esa línea el 3 de diciembre de 2011, dicha Convención fue ratificada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay; consecuentemente Bolivia está comprometida a implementar los mecanismos más adecuados para garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en todos los planes, programas, proyectos de la gestión gubernamental, en igualdad de derechos y oportunidades, mismos que deben ser reflejados en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad en el art. 1, señala como propósito: ‘El promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas la personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad’, seguidamente dicho instrumento internacional hace una definición de las personas con discapacidad expresando que: ‘Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’, por su parte la Organización Mundial de la Salud (OMS), señala que: ‘…la Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación con problemas para participar en situaciones vitales, consiguientemente la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive’, advirtiéndose que la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad se constituye en un eje orientador y vinculante, toda vez que al firmar y ratificar dicha Convención, los países se obligan a adoptar las medidas necesarias que garanticen la igualdad de las personas con discapacidad como sujetos de derecho con derechos claramente definidos.

Siguiendo ese marco internacional, nuestra Constitución Política del Estado ha previsto en su Título II de Derechos Fundamentales, Capítulo Quinto de Derechos Sociales y Económicos, en la Sección VIII los Derechos de las Personas con Discapacidad, desarrollando los mismos desde los arts. 70 al 72; asimismo, se promulgo el 2 de marzo de 2012, la Ley General para Personas con Discapacidad, que en su art. 5 (Definiciones), señala que: ‘a) Discapacidad. Es el resultado de la interacción de la persona, con deficiencias de función: físicas, psíquicas intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, con diversas barreras físicas, psicológicas, sociales, culturales y comunicacionales; c) Personas con Discapacidad. Son aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’, a su vez el art. 26 Ley de Educación ‘Avelino Siñani-Elizardo Pérez’, hace referencia a la Educación Especial en las áreas de educación para personas con discapacidad, educación para personas con dificultades en el aprendizaje, y educación para personas con talento extraordinario.

De lo visto, se colige que la terminología a ser utilizada es de PERSONAS CON DISCAPACIDAD, toda vez que dicha definición fue el resultado del consenso de varios países aprobada por la Asamblea General de la ONU, y adoptada en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y también manifestada por la (OMS), para luego ser reflejada en nuestra CPE, Ley General para Personas con Discapacidad, y Ley de Educación ‘Avelino Siñani-Elizardo Pérez’, y al pretender referirse como PERSONAS CON CAPACIDADES DIFERENTES adquiere una connotación diferente, toda vez que, según la Real Academia Española la capacidad: Es la aptitud, talento, cualidad que dispone alguien para el buen ejercicio de algo; o la aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación; y diferente significa diverso, distinto; en cambio respecto de la incapacidad señala: que es una cualidad de discapacitado, definiendo a su vez que discapacitado es: de una persona que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas, por lo tanto en base a estas definiciones y los instrumentos normativos nacionales e internacionales se puede concluir de que: a) Las personas con capacidades diferentes son aquellas que cuentan con cualidades, talentos o aptitudes distintos o únicos al promedio de las personas, para realizar una acción física o mental; por lo que esta definición no califica la condición real de las personas con discapacidad; y, b) La definición de discapacidad resulta un tanto compleja y multidimensional ya que en ella no solo intervienen características médicas o sociales, dado que como se vio, para la OMS, la discapacidad deviene de la interacción entre las personas con sus deficiencias y las barreras que evitan su participación en igualdad de condiciones; a su vez según la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la discapacidad abarca diferentes dimensiones como la deficiencia de función o funciones físicas, mentales, sensoriales o intelectuales, las limitaciones de actividades, las delimitaciones en la participación en condiciones de igualdad, dimensiones que impiden a estas personas desarrollarse en condiciones de igualdad por estas deficiencias y diferencias que desde luego no son privativas para ejercer en igualdad de condiciones sus derechos, aspiraciones y realizaciones en el ámbito personal y colectivo; consecuentemente la discapacidad es definida partiendo de la interacción de la persona con su entorno, y sus limitaciones; por lo que la discapacidad no sólo está referida a la persona sino también a su interacción social.

Consecuentemente, el art. 410 de la CPE, señala que el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país…’, mismos que forman parte de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico boliviano; por lo que Bolivia al formar parte de la OMS, y ratificar la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que forma parte del Bloque de Constitucionalidad, ha adoptado la definición lingüística de Personas con Discapacidad reflejado en el art. 70 al 72 de la CPE, y la legislación nacional señalada, por lo que, la carta orgánica al pretender describir como personas con capacidades diferentes vulnera el Texto Constitucional por un lado desnaturalizando el significado preciso de este grupo social que goza de todos sus derechos, garantías y oportunidades en plenitud de igualdad, y por otro lado se insubordina a la Ley Fundamental, toda vez que la Constitución Política del Estado es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano a cual toda norma inferior debe sujetarse” . 

Por lo vastamente argumentado en la jurisprudencia invocada, se advierte que el manejo de la terminología, en el caso presente de “personas con discapacidad”, va a la par no solamente de una simple definición; sino, de un contenido y significado que deviene de una serie de antecedentes que han propugnado la vigencia de dicha terminología a diferencia de “personas con capacidades diferentes”, que debe ser retirado de los numerales ahora analizados.

Debe recordarse que el art. 106 de la CPE, establece lo siguiente: “I. El Estado garantiza el derecho a la comunicación y el derecho a la información. II. El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa. III. El Estado garantiza a las trabajadoras y los trabajadores de la prensa, la libertad de expresión, el derecho a la comunicación y a la información”.

Como se verá, la Constitución Política del Estado regula sobre el derecho fundamental a “la comunicación e información” y decide que es la instancia estatal supra municipal, la que tendrá tuición sobre los medios de comunicación social, este último entendido, como el “instrumento o forma de contenido por el cual se realiza el proceso comunicacional”, proceso que podrá exteriorizarse oralmente, visualmente o por escrito.

Lo anterior se comprende si se toma en cuenta que uno de los objetivos del Ministerio del ramo (Ministerio de Comunicación) es precisamente “Crear y fortalecer un sistema de comunicación estatal creíble y sostenible a partir de cualificación de los medios de comunicación masiva, grupal y alternativo del Estado”.

Finalmente debe complementarse que el art. 107.I de la CPE, dispone que los medios de comunicación social “…deberán contribuir a la promoción de los valores éticos, morales y cívicos de las diferentes culturas del país, con la producción y difusión de programas educativos plurilingües y en lenguaje alternativo para discapacitados”.

Concluyendo, se tiene que la Carta Orgánica Municipal replica la competencia prevista constitucionalmente a favor del nivel central, en lo referente a los medios de comunicación; sin embargo, no se olvide que la ETA municipal a partir de su competencia exclusiva prevista por el art. 302.I.15 y 16 podrá ejecutar todo tipo de políticas, programas o proyectos tendientes a promocionar y conservar su patrimonio sea histórico, cultural y natural o de otra índole, siempre dentro del marco contextual del art. 272 de la CPE.

Al respecto, considérese el art. 270 de la CPE, que establece los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas, entre las que destaca el principio de “lealtad institucional” que “tomará en cuenta el impacto que sus acciones puedan tener sobre el nivel central del Estado y otras entidades territoriales, evitando aquellas que las perjudiquen, promoviendo el diálogo en torno a las medidas susceptibles de afectarles negativamente, y facilitando toda información pública necesaria para su mejor desempeño; respetando el ejercicio legítimo de las competencias del nivel central del Estado y de las entidades territoriales autónomas”.

Bajo ese criterio, no es posible que la ETA municipal regule con relación a otras ETA, como ocurre en el caso presente, cuando la norma en estudio, contempla en su contenido al nivel de gobierno departamental, sobre la que no tiene tuición alguna, aspecto que deberá ser subsanado, comprendiéndose que el Gobierno Autónomo Municipal de Villa de la Independencia podrá impulsar el desarrollo cultural de su municipio, incidiéndose así en el desarrollo cultural del departamento en el que se encuentra ubicado.

En ese antecedente y considerando el alcance competencial de la ETA conforme al art. 272 de la CPE, la carta orgánica municipal podrá “garantizar” el ejercicio de los derechos económicos de la población de su municipio, tomando en cuenta las facultades a ser aplicadas en cuanto a las competencias exclusivas, compartidas y concurrentes que conciernen al Gobierno Autónomo Municipal de Villa de la Independencia.

A efectos del presente análisis, considérese la línea jurisprudencial que este Tribunal estableció sobre la materia, manteniendo el criterio según lo expresamente señalado por el art. 411 de la CPE: “I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio. II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”.

Así, quedan establecidos los parámetros constitucionales a ser seguidos por el estatuyente municipal, cuando regule sobre la “reforma total o parcial de la Carta Orgánica”, los porcentajes, los mecanismos para activar la reforma y otros, criterios que fueron sentados y desarrollados por la DCP 0042/2015, 0044/2015, 0050/2015, entre otros.

En el presente caso, nótese que el estatuyente busca reglamentar “aspectos generales” mediante leyes municipales, situación contraproducente, dadas las facultades que corresponden a cada uno de los órganos del gobierno municipal, así el Concejo Municipal tendrá la facultad primordial de emitir leyes y el Ejecutivo Municipal de “reglamentarlas”, conforme mandan los arts. 272 y 283 de la CPE, no pudiendo confundirse ni mezclarse ambas facultades, aspecto que da lugar a la vulneración del art. 12.I de la CPE, referido a la separación e independencia de órganos.