DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0214/2015

Conforme el art. 270 de la CPE, se establece: “Los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas…”, y por mandato del art. 271 de la Norma Suprema, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” en su art. 5, desarrolla los principios que rigen la organización territorial y las ETA en plena concordancia con la Constitución Política del Estado; asimismo, el Capítulo III del Título I de la referida ley desarrolla las Bases del Régimen de Autonomías, por su parte el art. 33 del mismo cuerpo legal, señala que: “Todos los municipios  existentes en el país y aquellos que vayan a crearse de acuerdo a ley, tienen la condición de autonomías municipales sin necesidad de cumplir requisitos ni procedimiento previo. Esta cualidad es irrenunciable…”, de donde se puede colegir que los principios de carácter autonómico los ha definido nuestra Constitución Política del Estado y desarrollado por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, asimismo las bases y la naturaleza autonómica municipal están expresadas en la referida Ley Marco de Autonomías y Descentralización, consecuentemente la carta orgánica no podría definir principios y bases fundamentales de la naturaleza  autonómica municipal; toda vez, que no es la carta orgánica quien otorga dicha facultad autonómica al municipio, dado que el carácter autonómico deviene directamente de nuestra Ley Fundamental, que en su art. 1, dispone el modelo de estado con autonomías, y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización pone de manifiesto en su art. 33, al señalar que los municipios existentes y los que vayan a crearse tienen la condición de autonomía sin necesidad de otro requisito.

Entonces conforme el marco constitucional y legal descrito, la carta orgánica no puede definir principios ni bases fundamentales de la naturaleza autonómica municipal; toda vez, que al tenor del art. 60 de la tantas veces mencionada Ley Marco de Autonomías y Descentralización, la carta orgánica es la norma institucional básica de la ETA, de naturaleza rígida  cumplimiento estricto  y contenido pactado y que además define sus derechos y deberes, establece las instituciones políticas de las ETA, sus competencias, financiación de éstas, consecuentemente lo aseverado por el estatuyente vicia de incompatibilidad a la norma en análisis.

El art. 280.III de la CPE, señala que: “La región podrá constituirse en autonomía regional, a iniciativa de los municipios que la integran, vía referendo en sus jurisdicciones. Sus competencias deben ser conferidas por dos tercios de votos del total de sus miembros del órgano deliberativo departamental.”

En la actualidad únicamente una región se ha constituido en Autonomía Regional vía referendo, en diciembre de 2009, y en el marco de los procedimientos establecidos en la Constitución Política del Estado y la Ley, la Región Autónoma del Gran Chaco. Por lo que el municipio de Entre Ríos no es parte de ninguna Autonomía Regional constituida hasta el momento, y por ello no puede establecer como símbolos propios los símbolos de una entidad autónoma aún no existente.

El art. 50.IV de la Ley del Régimen Electoral (LRE), establece las circunscripciones electorales. Asimismo, la Ley del Régimen Electoral, al referirse a la composición del Concejo Municipal art. 70.I inc. b), refiere que dicho Órgano está integrado por Concejalas y Concejales elegidas y elegidos mediante sufragio universal y, en su art. 72, señala que las concejalas y los concejales se elegirán en circunscripción municipal, con sujeción a un régimen básico, en el que se establece, entre otras normas, que las listas de candidatas y candidatos se elaborarán con sujeción al art. 11 de dicha Ley, que el número de concejalas y concejales se establecerá de acuerdo a uno de los criterios expresamente indicados en el inc. f) y que, de acuerdo al art. 73 de la ya mencionada norma, “En cada municipio se asignarán escaños, entre las organizaciones políticas que alcancen al menos el tres por ciento (3%) de los votos válidos emitidos a nivel municipal, a través del sistema proporcional, según el procedimiento establecido para la distribución de escaños plurinominales en la presente Ley”.

Con respecto de la disposición observada se tiene que la carta orgánica pretende atribuirse la competencia de tipificar conductas penales sin tomar en cuenta que el art. 298.I.21 de la CPE, señala como competencia privativa del nivel central del Estado la codificación en materia penal, por lo que, el nivel central del Estado en apego a la Constitución Política del Estado tiene la competencia privativa para tipificar hechos o conductas penales, pero de ninguna forma el nivel municipal mediante su carta orgánica tal como ocurre en el caso presente; toda vez, que se pretende tipificar hechos a un supuesto tipo penal de desacato, tipificación que como se dijo está reservada para el nivel central del Estado, extremo que vicia de incompatibilidad la disposición en análisis.

Por otro lado es importante señalar que el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante las SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, declaró la inconstitucionalidad del art. 162 del CP, que tipificaba el desacato, por lo que, dicho tipo penal ahora se encuentra fuera de nuestro ordenamiento jurídico boliviano, y la carta orgánica no puede otorgar nuevamente una supuesta vigencia a una disposición que fue declara inconstitucional, además atribuyéndose la competencia de tipificar dicho supuesto penal, cuando en realidad dicha competencia descansa en el nivel central del Estado.   

En relación a este artículo es necesario realizar las aclaraciones pertinentes a fin de no establecer una suerte de creación de más requisitos de los ya establecidos en la Constitución política del Estado, es así que en los arts. 287 y 234 de la CPE, se señala cuáles son las condiciones que deberán cumplir las candidatas y los candidatos a los concejos de los gobiernos municipales. Sin embargo, si bien la carta orgánica en estudio establece aquellas condiciones a excepción de “hablar al menos dos idiomas oficiales del país”, se entiende que a raíz de la cláusula de sujeción a la Constitución Política del Estado, este se encuentra adoptado.

Finalmente se debe tomar en cuenta que, si bien en el art. 57 de este proyecto de Carta Orgánica, se señala en dos oportunidades que parase candidato a concejal o concejala debe cumplir con los requisitos establecidos en: “La Ley Electoral Municipal y otras normas vigentes”, “5. Y los requisitos establecidos en la Ley Municipal Electoral y la Legislación Vigente”, los requisitos que se fuesen a plasmar en estas normas no deben ser contrarias a los que establece la norma fundamental.

Respecto de la posesión de las autoridades municipales electas ante una autoridad jurisdiccional, como en el caso presente el estatuyente manifiesta que “el alcalde tomará posesión ante el Juez que corresponde”, y ante esta previsión el Tribunal Constitucional Plurinacional se ha pronunciado en la DCP 0045/2015 de 26 de febrero, señalando que la norma institucional básica no es el instrumento para otorgar atribuciones al Órgano Judicial de nuestro Estado Plurinacional, dado que dicha instancia tiene la función de administrar la justicia en todo el territorio boliviano, y dentro  las funciones y atribuciones de los administradores de justicia no se encuentra el ministrar posesión a las autoridades electas municipales. 

Bajo esas previsiones la Carta Orgánica no puede disponer tal previsión, asimismo se debe tomar en cuenta que el órgano judicial no depende del nivel municipal, por lo que una norma institucional básica mal podría otorgar atribuciones y competencias a un Órgano que depende del nivel central del Estado; sin embargo, en el marco de su autonomía podría establecer que tanto concejales como el alcalde puedan ser posesionadas por otra autoridad de su municipio.

En relación a este artículo es necesario realizar las aclaraciones pertinentes a fin de no establecer una suerte de creación de más requisitos de los ya establecidos en la Constitución Política del Estado, es así que en los arts. 285 y 234 de la CPE, se señala cuáles son las condiciones que deberán cumplir las candidatas y los candidatos a los Órganos Ejecutivos de los Gobiernos Autónomos. Sin embargo, si bien la carta orgánica en estudio establece aquellas condiciones a excepción de “hablar al menos dos idiomas oficiales del país”, se entiende que a raíz de la cláusula de sujeción a la Constitución Política del Estado, este se encuentra adoptado.

Finalmente se debe tomar en cuenta que, si bien en el numeral en análisis, se señala que para ser candidato a Alcaldesa o Alcalde Municipal debe cumplir con los requisitos establecidos en: “La Ley Electoral Municipal”, los requisitos que se fuesen a plasmar en esta norma no deben ser contrarias a los que establece la norma fundamental.

En la disposición objeto de análisis se advierte una incongruencia, dado que el epígrafe refiere la (Suplencia Temporal e Interina del Alcalde o Alcaldesa); sin embargo, en los parágrafos II y III se desarrollado supuestos  que aluden ya no a un interinato sino una titularidad del nuevo alcalde, consecuentemente este hecho conlleva a una inseguridad jurídica a momento de aplicar dicha disposición, y el Tribunal Constitucional Plurinacional en su rol de interprete genuino de la Constitución Política del Estado debe velar por la supremacía de la misma ejerciendo el control constitucional, precautelando el respecto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales, y las normas a interpretarse deberán ser en función al contexto general del texto constitucional de forma sistemática, y en ese orden de ideas el art. 9.2 de la CPE, establece como fin y función del Estado el garantizar y bienestar, el desarrollo, y la seguridad, precepto que guarda relación con el art. 178 de la Norma Suprema, referido a la seguridad jurídica, por lo que el Tribunal Constitucional al ser guardián de la vigencia y protección de los derechos consagrados por la Constitución Política del Estado, también debe velar por que las normas tengan coherencia y armonía constitucional que  garanticen esa seguridad jurídica en los estantes y habitantes de nuestro Estado Plurinacional.

De inicio es importante referirnos al art. 12 de la CPE, que establece como principios rectores la separación e independencia de los órganos de gobierno, principios  plasmados también en el art. 12 de la LMAD, mediante las cuales se rigen los órganos de gobierno de las ETA, entonces bajo dicho marco constitucional en el ejercicio de la competencia exclusiva de “Empresas Públicas Municipales” el Gobierno Autónomo Municipal mediante el órgano ejecutivo puede crear empresas o entidades descentralizadas a efectos de cumplir una mejor administración de los recursos y  mejor ejecución de planes y proyectos en beneficio de la ciudadanía de su jurisdicción, lo que significa que dicha entidad descentralizada debe ser administrada y contralada por el órgano ejecutivo sin la intervención del Concejo Municipal, dada la independencia y separación de órganos que impera entre ellos; toda vez, que el Concejo Municipal en el ejercicio de su facultad fiscalizadora no podría fiscalizar una entidad descentralizada donde es parte, consecuentemente en el Concejo Directivo de la Entidad Descentralizada no puede participar un representante del Concejo Municipal tal como pretende regular la presente disposición.

Por otro lado las organizaciones sociales no pueden conformar los Consejos Directivos de las Entidades Descentralizadas dado que su participación en el diseño de las políticas públicas ya está definido en el art. 242.9 de la CPE, cuando señala que: la participación y control social “Colaborará en los procedimientos de observación pública para la designación de los cargos que correspondan”, entonces la sociedad civil organizada tiene la misión de ejercer el control social a los servicios públicos, y en esa tarea la participación y control social no puede ser parte de la estructura del gobierno, dado que no puede ser juez y parte en el ejercicio del control social puesto que esta instancia tiene independencia y no depende de ninguna entidad del gobierno, sin embargo la presente disposición pretende imponer la participación de la población mediante su federación comunitaria local u organizaciones sociales en los Concejos Directivos de las Entidades Descentralizadas, extremo que no es constitucionalmente admisible por los fundamentos expuestos.

El art 14 de la CPE, establece: ”I Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. II. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos”.

La norma constitucional establece una prohibición expresa ante la posible limitación del ejercicio de los derechos constitucionales, razón por la cual, la Carta Orgánica no puede establecer mandatos que establezcan privilegios de unos bolivianos frente a otros, como lo hace el presente artículo desde su epígrafe y en el desarrollo del mismo al disponer  preferencias al acceso al trabajo, asimismo sobre la clase de servidores públicos de “pre-carrera administrativa”, que se hace alusión, el mismo resulta incompatible con los mismos fundamentos expuestos en el numeral 5 del parágrafo II del art. 68 de la presente carta.

Sobre la jerarquía jurídica interna de los gobiernos autónomos municipales, el Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante la DCP 0008/2015 de 14 de enero, ha expresado lo siguiente: “Respecto de la Ordenanza Municipal es preciso remarcar que bajo la vigencia de la abrogada Constitución Política del Estado y en el marco de la también abrogada, Ley de Municipalidades la Ordenanza Municipal (Ley 2028) tenía matices y alcances generales semejantes a una ley, y bajo esa dinámica jurídica los gobiernos municipales regulaban diferentes aspectos sean estos generales, declarativos y hasta específicos en muchos de los casos, consecuentemente en el actual escenario establecido por la Constitución Política del Estado en la que los gobiernos autónomos municipales, munidos de sus facultades legislativa y reglamentaria, pueden emitir leyes, decretos, y otra normativa necesaria en el ejercicio de su autonomía, por su parte el art. 410 de la CPE, en la estructura jerárquica normativa establecida para el ordenamiento jurídico boliviano, no hace referencia a la ordenanza municipal.  

En referencia a las facultades legislativa y reglamentaria de los órganos de las ETA la DCP 0003/2014 de 10 de enero, ha expresado lo siguiente: ‘…En este marco y para el análisis específico del numeral en cuestión, conviene profundizar el estudio de las facultades legislativa y reglamentaria, a las que en su conjunto podríamos denominar como facultades normativas o regulatorias, pues tienen como finalidad el emitir normas en el más amplio sentido del término para regular determinados hechos o actos con repercusiones jurídicas.

Sobre las ordenanzas municipales la DCP 0008/2015 de 14 de enero, ha expresado lo siguiente: “Respecto de la Ordenanza Municipal es preciso remarcar que bajo la vigencia de la abrogada Constitución Política del Estado y en el marco de la también abrogada, Ley de Municipalidades la Ordenanza Municipal (Ley 2028) tenía matices y alcances generales semejantes a una ley, y bajo esa dinámica jurídica los gobiernos municipales regulaban diferentes aspectos sean estos generales, declarativos y hasta específicos en muchos de los casos, consecuentemente en el actual escenario establecido por la Constitución Política del Estado en la que los gobiernos autónomos municipales, munidos de sus facultades legislativa y reglamentaria, pueden emitir leyes, decretos, y otra normativa necesaria en el ejercicio de su autonomía, por su parte el art. 410 de la CPE, en la estructura jerárquica normativa establecida para el ordenamiento jurídico boliviano, no hace referencia a la ordenanza municipal…”, de donde se puede advertir que las ordenanzas municipales no coexisten con características similares al de una ley, puesto que como se vio, este hecho se suscitaba en el antiguo marco constitucional, y hoy por hoy en nuestro nuevo escenario autonómico los municipios pueden emitir leyes, decretos y otra normativa, consecuentemente y bajo los alcances que la carta orgánica le pretende dar a la ordenanza municipal resulta incompatible la ordenanza municipal.

El art. 272 de la CPE, señala: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

De esta manera no puede confundirse la facultad fiscalizadora atribuida expresa y exclusivamente al Concejo Municipal, con una función enmarcada en el control supervisión y seguimiento a determinadas cuestiones que puede ser atribuible a alguna instancia municipal en el marco del principio constitucional de transparencia, y en correspondencia con la política de lucha contra la corrupción inserta en la norma constitucional.

El art. 213 de la CPE, establece que: “I. La Contraloría General del Estado es la institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en las que el Estado tenga participación o interés económico. La Contraloría está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal; tiene autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa. II. Su organización, funcionamiento y atribuciones, que deben estar fundados en los principios de legalidad, transparencia, eficacia, eficiencia, economía, equidad, oportunidad y objetividad, se determinarán por la ley”.

La norma constitucional ha establecido a la Contraloría General del Estado como instancia titular del ejercicio de la función de control gubernamental, más no así el Órgano ejecutivo del nivel central del estado, que ni siquiera ha establecido una disposición que le atribuya dicha función mediante ley y/o decreto de organización de mencionado órgano, consiguientemente la carta orgánica no puede establecer atribuciones ajeas al orden constitucional al Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado como el de ejercer el control gubernamental a la gestión del gobierno Autónomo Municipal.

El artículo examinado establece que la retardación de la entrega de proyectos y los beneficios a particulares respecto los proyectos constituyen delito de corrupción, lo cual a priori implica tipificación penal que no corresponde ser normada por la Carta Orgánica, siendo la misma una competencia privativa reservada para el nivel central del Estado, y correspondiendo su regulación a la norma sustantiva penal.

El art. 23 del CP, establece una definición de en el siguiente sentido: “Complicidad.- Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aún sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artículo 39.”

El art. 251 de la CPE, establece que “I. La Policía Boliviana, como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y la conservación del orden público, y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano. Ejercerá la función policial de manera integral, indivisible y bajo mando único, en conformidad con la ley Orgánica de la Policía Boliviana y las demás leyes del Estado.”

El art. 272 de la Ley Fundamental, señala que “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativas, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos de gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones.”

De acuerdo a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, las competencias se ejercen en el ámbito jurisdiccional, facultativo y competencial, es decir, que el Gobierno Autónomo Municipal únicamente puede regular y establecer mandatos en el marco de sus competencias, no pudiendo normar ni establecer responsabilidades o atribuciones para instancias de responsabilidad de otros niveles de gobierno, como es el caso de “la Policía Boliviana y Ministerio Público a las que les pretende dar obligaciones y al mismo tiempo sanciones en el parágrafo I, por otro lado el epígrafe describe la obligatoriedad de investigación de las denuncias, imponiendo como se dijo obligaciones a instancias que dependen de otro nivel de gobierno.

La Constitución Política del Estado en el art. 30.II.9, señala que las NPIOC tienen derecho: “A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados”, de donde se colige que la práctica de la medicina tradicional está reconocido por nuestra Constitución Política del Estado como un derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, por lo que, la carta orgánica no puede hacer reconocimiento extraconstitucionales, ya que la carta orgánica se encuentra subordinada a la Norma Suprema, tal como lo expresa el art. 410 de la CPE.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional estableció en la DCP 009/2013, que: “El art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto a la libertad de Pensamiento y de Expresión, establece que: ‘2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores...’, ‘4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2’ y el art. 106.II de la CPE, refiere que: ‘El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa’”.

En tanto que la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, estableció que: “…la libertad de expresión se trata de un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el grado de compromiso democrático de los Estados en cuanto a su capacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políticas o religiosas, la determinación de la bondad o validez de las ideas u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del Estado de respetar y garantizar los principios fundamentales de una sociedad democrática incluye la obligación de promover un debate público abierto y plural”.

En ese sentido, se observa que los Tratados y Convenios Internacionales prohíben la censura previa a los medios de comunicación, que la norma constitucional garantiza la libertad de expresión, opinión e información; cuestiones ratificadas por la jurisprudencia constitucional, y finalmente el régimen de comunicaciones es una competencia exclusiva del nivel central del Estado, razones por demás claras para determinar que el Gobierno Autónomo Municipal es incompetente para supervisar y controlar la emisión de contenidos de los medios de comunicación, y menos para establecer políticas respeto de ello.

El art. 299.II.13 de la CPE, señala que “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Seguridad ciudadana”, a su vez el art. 297.I.3 de la CPE, defina a la competencia concurrente como: “Aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva”.

De lo visto, es evidente que en el desarrollo de las competencias concurrentes la facultad legislativa descansa en el nivel central del Estado, y las facultades reglamentaria y ejecutiva lo ejercen simultáneamente los otros niveles de gobierno, entendiéndose que los gobiernos municipales autónomos no tienen la facultad para emitir leyes en el desarrollo de las competencias concurrentes, pudiendo reglamentar y ejecutar, consiguientemente el pretender atribuirse la facultad legislativa como ocurre en el caso presente constituye un quebranto constitucional.

Ello implica que las autoridades de todos los niveles de gobierno^[1], que en su conjunto forman el Estado, tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que dicha garantía se materialice mediante la inscripción de los recursos necesarios en los presupuestos correspondientes y mediante el establecimiento de la estructura organizacional necesaria.

En este contexto, si bien la Constitución Política del Estado ha dispuesto en su art. 218.I, la creación de la Defensoría del Pueblo como la instancia pública de carácter nacional que “…velará por la vigilancia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales…”^[2], ello no menoscaba la posibilidad de que las ETA refuercen este rol de defensa de los derechos de los ciudadanos mediante el establecimiento de una institucionalidad local propia para este efecto, en el marco del art. 9.4 de la CPE, arriba transcrito.

Por otra parte, no puede dejar de considerarse que, conforme el principio de progresividad dispuesto en el art. 13 de la CPE, el listado de los derechos fundamentales establecido en el bloque de constitucionalidad es enunciativo, dado que puede ser ampliado de acuerdo al desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial, principio que debe extenderse en su aplicación a los mecanismos institucionales y organizativos destinados a su materialización. Esto implica que la estructura organizativa y presupuestaria estatal debe también incrementarse y progresar en todos los niveles de gobierno, siempre en la perspectiva de honrar el deber estatal inserto en el art. 9.4 de la Ley Fundamental y procurar la concreción material de los derechos de las personas.

Es también necesario considerar que en las regiones más remotas del territorio nacional, donde la presencia estatal es escasa, la existencia de una institucionalidad municipal que en los hechos coadyuve a establecer una mejor estructura protectiva a todo nivel para facilitar el cumplimiento de las garantías estatales insertas en el art. 9.2 constitucional^[3].

En este marco de análisis, la creación de un defensor de derechos humanos a nivel municipal, no deberán ser  semejantes a las desarrolladas por el Defensor del Pueblo, ya que las mismas deben ser el marco de las competencias municipales, y no tienen por qué ser necesariamente incompatibles o sobrepuestas, puesto que pueden ser ejercidas en coordinación y cooperación entre ambas entidades.

Por otro lado en la coordinación del Gobierno Autónomo Municipal con los actores sociales en el impulso de un sistema de justicia oportuno  no deberán inmiscuirse o interferir en las labores propias de la administración de justicia, dado que la administración de justicia es propia del órgano judicial sustentado en los principios de independencia e  imparcialidad entre otros, lo que supone la libertad con la cuenta el juez en el análisis y solución de los casos puestos a su conocimiento, sin la intervención y presión social, política o partidista que pudiera pretenderse.

El art. 56 de la CPE, señala: “I Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social. II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo…”, entonces está claro que la propiedad privada se encuentra plenamente garantizada por la norma suprema bajo la exigencia de que dicha propiedad privada cumpla la función social y que no sea perjudicial al interés de la comunidad, y bajo ese marco constitucional la propiedad privada en su uso y goce no puede ser dispuesto arbitrariamente por terceras personas sin el consentimiento del propietario; sin embargo, contrariamente a lo dispuesto por nuestra Constitución Política del Estado, en el caso presente la carta orgánica pretende disponer de manera excesiva y arbitraria que los baños de restaurantes, bares, cafés, centros de hospedaje y otros sean de utilidad pública, extremo que no es permisible; toda vez, que si bien  es cierto que dichos establecimientos están destinados a la atención al público, esto no quiere decir que los servicios higiénicos sean para toda la población en general, sino que la exigencia de que cada establecimiento de atención al público  cuente  con un sanitario obedece al hecho de brindar al cliente o usuario un trato acorde a las necesidades básica y de salubridad, o sea que dichos servicios sólo podrían ser utilizados por los clientes o usuarios del servicio que presta el respectivo establecimiento.

La disposición objeto de análisis refiere el ejercicio de competencia en materia de cuencas, y sobre esta temática nuestro Tribunal Constitucional Plurinacional se ha manifestado mediante la DCP 0020/2015 de  16 de enero, bajo los siguientes argumentos: “En el marco del artículo 376 de la Constitución Política del Estado que señala: ‘Los recursos hídricos de los ríos, lagos y lagunas que conforman las cuencas hidrográficas, por su potencialidad, por la variedad de recursos naturales que contienen y por ser parte fundamental de los ecosistemas, se consideran recursos estratégicos para el desarrollo y la soberanía boliviana. El Estado evitará acciones en las nacientes y zonas intermedias de los ríos que ocasionen daños a los ecosistemas o disminuyan los caudales, preservará el estado natural y velará por el desarrollo y bienestar de la población’, el artículo 299.II.11 CPE establece que se ejercerán como competencia concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas la Protección de Cuentas, y en esa línea la Ley N° 031 Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’ distribuye las competencias del art. 299.II.11 de la CPE en el artículo  87.IV.1.a) otorgando a  los Gobiernos departamentales autónomos la responsabilidad de ejecutar la política general de conservación y protección de cuencas, suelos, recursos forestales y bosques. De donde se advierte que los Gobiernos Municipales Autónomos no tienen competencia en el tema de cuencas”.

De lo visto se advierte que la jurisprudencia ha manifestado que los gobiernos municipales autónomos no tienen competencia en tema de cuencas, y en esa línea el art. 89.I.1 inc. a) de la LMAD, señala que: “De acuerdo a la competencia exclusiva del Numeral 5, Parágrafo II del artículo 298 de la Constitución Política del Estado el nivel central del Estado tendrá las siguientes competencias exclusivas: 1. Establecer mediante ley  el régimen de recursos hídricos y sus servicios que comprende; a) la regulación de la gestión integral de cuencas, la inversión, los recursos hídricos y sus usos”, de donde podemos inferir que el control y ordenamiento de cuencas, así como la normativa referido a las cuencas descansa en el nivel central del Estado, y la ejecución de políticas generales de conservación y protección de cuencas se encuentra reservada para los gobiernos departamentales autónomos.

El art. 386 de  la CPE, señala que “Los bosques naturales y los suelos forestales son de carácter estratégico para el desarrollo del pueblo boliviano. El Estado reconocerá  derechos de aprovechamiento a favor de comunidades y operadores particulares. Asimismo promoverá las actividades de conservación y aprovechamiento sustentable, la generación de valor agregado a sus productos, la rehabilitación y reforestación de áreas degradadas”.

El art. 387 de la CPE, dispone: “I El estado deberá garantizar la conservación de los bosques naturales en las áreas de vocación forestal, su aprovechamiento sustentable, la conservación y recuperación de la flora, fauna y áreas degradadas. II La ley regulará la protección y aprovechamiento de las especies forestales de relevancia socioeconómica, cultural y ecológica”.

El art. 348 de la CPE, señala: “I Son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento. II Los recursos naturales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país”.

A su vez el art. 351 de la CPE, señala: “I El Estado asumirá el control y la dirección sobre la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de los recursos naturales estratégicos a través de entidades públicas, cooperativas o comunitarias, las que podrán a su vez contratar a empresas privadas y constituir empresas mixtas…”.

Las ETA municipales en atención a su competencia exclusiva descrita en el art. 302.I.5 de la CPE, pueden preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y recursos naturales, pero de ninguna forma pueden incursionar en la producción, industrialización y comercialización de los bosques naturales y tierras forestales.

La disposición en análisis pretende regular la prohibición de la tala, caza y pesca de especies en extinción así como la pesca con explosivos, a lo que corresponde señalar que el art. 298.II.6 y 7 de la CPE, señala que son competencias exclusivas del nivel central del Estado “El Régimen general de biodiversidad y medio ambiente”, “la Política Forestal y régimen general de suelos, recursos forestales y bosques” respectivamente, y en esa línea el art. 87.IV.2 de la LMAD, señala que: “De acuerdo a las competencias concurrentes de los numerales 4) y 11) del parágrafo II del artículo 299 de la Constitución Política del Estado se distribuyen las competencias de la siguiente manera: para los gobiernos municipales autónomos: a) Ejecutar la política general de conservación de suelos, recursos forestales y bosques en coordinación con el gobierno departamental autónomo; b) Implementar las acciones y mecanismos necesarios para la ejecución de política general de suelos…”, de donde podemos advertir que la prohibición de la tala de los recursos forestales y bosques no es competencia del nivel municipal, dado que este nivel sólo debe ejecutar las políticas de conservación en coordinación con el nivel departamental, dejando en manos del nivel central del Estado la regulación para la prohibición e imposición de sanciones para la tala indiscriminada de nuestros bosques.

El art. 88.V, de la LMAD, señala que: “De acuerdo a la competencia concurrente del numeral 1 del parágrafo II del artículo 299 de la Constitución Política del Estado se distribuyen las competencias concurrentes de la siguiente manera: 1. Nivel central del Estado a) Protección del medio ambiente y fauna silvestre, manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la contaminación ambiental, b) Implementar la política de conservación y aprovechamiento sustentable de la vida silvestre; 3. Gobiernos municipales autónomos. a) Proteger y contribuir a la protección del medio ambiente y fauna silvestre, manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la contaminación ambiental en su jurisdicción…”, de donde colegimos que la implementación de políticas para la protección del medio ambiente y fauna silvestre corresponde al nivel central del Estado, así como la regulación e imposición de sanciones dada su competencia exclusiva sobre régimen general de biodiversidad y medio ambiente.

La incorporación del control y participación social en el texto constitucional tiene por objetivo principal generar y garantizar espacios que permitan a la sociedad civil organizar sus propios mecanismos de control de la gestión pública, sin formar parte del aparato estatal, a objeto de precautelar por la independencia de este poder social.

Así las organizaciones sociales serán actores fundamentales en el diseño de las políticas públicas, el seguimiento a la gestión y al desempeño laboral de las y los servidores públicos, constituyendo un mecanismo que transversalmente participa y controla el cumplimiento de los objetivos institucionales de cada entidad o empresa con participación estatal

Al respecto la Constitución Política del Estado, dispone que el pueblo soberano a través de la sociedad civil organizada, participará en el diseño y control social de las políticas y funciones públicas en todos los niveles del Estado, velando por el manejo transparente de la información y de los recursos públicos, denunciando ante las instancias competentes, cuando detecte irregularidades en el ejercicio de la función pública o promoviendo la revocatoria de mandato de autoridades electas.

Por su parte el art. 241.V de la de la CPE, señala que será la propia sociedad civil la que se organizará para definir la estructura y composición de la participación y control social, siendo obligación principal del Estado garantizar la generación de espacios para el cumplimiento de esta actividad constitucional, que será regulada por ley.

Por su parte, el art. 3.2 de la LPCS, tiene por finalidad “consolidar la participación y control social como elementos transversales y continuos de la gestión pública; y en los procesos de planificación, seguimiento a la ejecución y evaluación de las políticas públicas y las acciones del Estado Plurinacional, en todos sus ámbitos y niveles territoriales”.

El art. 4.II.4 de la LPCS, proclama a la independencia y autonomía como principio esencial de la participación y control social, entendido como la “capacidad para decidir y actuar con libertad y sin depender de un mando o autoridad. Las acciones de la participación y control social no se subordinarán a ningún Órgano y/o autoridad del Estado, ni recibirá instrucciones o presiones de ningún poder fáctico, que vele por intereses particulares contrarios al interés general”.

Asimismo, el citado artículo establece que el ejercicio de la participación y control social también se desarrolla bajo el principio de complementariedad, por el cual este mecanismo en su lucha contra la corrupción y los intereses particulares incrustados en la administración pública, coadyuvará a la fiscalización y control gubernamental en todos los niveles del Estado Plurinacional; concordante con esta disposición el art. 24.III de la LPCS, ratifica que la fiscalización y/o control gubernamental es función y competencia específica del Estado, destinada a la investigación, control y sanción del manejo incorrecto de los recursos públicos.

En el marco de las disposiciones constitucionales y legales descritas precedentemente, se infiere que la participación y control social, no es parte de la estructura institucional del Estado, sino un mecanismo independiente y autónomo que vela por los intereses de la colectividad, mediante su intervención transversal en la programación, ejecución y control de las funciones de la administración pública, velando porque las políticas públicas y los objetivos de gestión alcanzados guarden relación con las aspiraciones de la sociedad civil, mediante el manejo adecuado, transparente, público y probo de los recursos del Estado, el cual tiene el deber de generar los espacios necesarios para el ejercicio de esta actividad.

De una revisión a la presente disposición se tiene que la misma pretende regular por un lado para el control social, y por otro lado pretende crear otra forma o categoría de control social con diferentes sectores de la población como empresarios, profesionales, técnicos, comerciantes, y otros, extremo que constitucionalmente no es admisible dado que como se dijo la participación y control social se sustenta en su independencia y autonomía, consecuentemente la carta orgánica no puede regular para esta instancia en la que la sociedad civil organizada tiene la potestad de organizarse como ellos así lo resuelvan, debiendo las diferentes entidades del Estado sujetarse a lo previsto por el art. 241.VI de la CPE y generar espacios de participación y control social por parte de la sociedad.

Los arts. 185 y 186 del proyecto de Carta Orgánica, establecen mandatos para la composición de las organizaciones sociales, cuestión que de acuerdo al análisis precedente no corresponde ser contenido de la Carta Orgánica. A pesar de ello, los principios y valores constitucionales rigen para todas las personas naturales y jurídicas, por lo que la equidad y la igualdad de oportunidades como valores constitucionales deben ser de aplicación efectiva en la conformación y estructura del control y organización social.

En la Disposición Transitoria Primera y en la Disposición Final Primera, se hace mención a la previa promulgación de la Carta Orgánica para su entrada en vigencia, a lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la DCP 0133/2015 de 8 de julio, ha expresado lo siguiente: “El art. 275 de la CPE, señala que: ‘Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción’, advirtiéndose que la norma institucional básica entrará en vigencia después de haberse realizado el referendo, y sobre este aspecto es preciso citar al  jurisconsulto argentino Germán Bidart Campos, que en sus estudios constitucionales realizados en el (Tratado de Derecho Constitucional Tomo III: 52), refiere que: ‘cuando el proyecto de ley es sometido a consulta popular (o referendo aprobatorio) se opera, cuando en el acto electoral se vota afirmativamente, el proyecto de ley  queda automáticamente convertido en  ley, y también su promulgación es automática’, de donde podemos colegir que la Norma Institucional Básica de la entidad territorial entrará en vigencia mediante el referendo aprobatorio, consecuentemente no precisa de ningún otro acto procedimental posterior para su vigencia, ni siquiera la promulgación y menos su publicación, ya que el soberano en pleno conocimiento del contenido del Proyecto de Norma Institucional Básica participa del referendo y expresa su adhesión o rechazo al proyecto, y con su adhesión está demostrando su conformidad con el proyecto y consecuentemente a decir de German Bidart Campos su promulgación es automática; otra cosa y contraria es el hecho que el estatuyente como un acto formal y significativo para el municipio pretenda que el Alcalde promulgue su Carta Orgánica para luego publicarla, esto no implicaría una incompatibilidad manifiesta, siempre y cuando estos actos formales no estén condicionando la entrada en vigencia de la Carta Orgánica que fue objeto de aprobación en referendo por el soberano; toda vez, que conforme el art. 275 de la CPE, la carta orgánica entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción…”.

Por lo visto y reflejado en la jurisprudencia, se tiene que la carta orgánica entrará en vigencia mediante referendo aprobatorio tal como lo expresa la narrativa constitucional del art. 275 de la CPE, entonces, y aplicando a las disposiciones objeto de análisis, las mismas contravienen el marco constitucional señalado, ya que se pretende someter la carta orgánica a una promulgación por el Órgano Ejecutivo antes de su entrada en vigencia, o sea, condicionando la vigencia de la carta orgánica a la promulgación, extremo que constitucionalmente es inadmisible ya que la carta orgánica no precisa de otra exigencia más que su aprobación por la ciudadanía  mediante un referendo para su entrada en vigencia.

La disposición en análisis hace mención a la implementación gradual y paulatina del contenido de la Carta Orgánica, a lo que nuestra jurisprudencia mediante la DCP 0048/2015 de 26 de febrero, ha señalado lo siguiente: “La norma en análisis describe de manera general que la implementación del contenido de la carta orgánica será gradual y paulatina, advirtiéndose que la aplicación del contenido de la carta orgánica que incluye derechos, obligaciones, definición de competencias,  regímenes, y demás aspectos previstos se sujetarían a una supuesta implementación gradual y paulatina, extremo que no es aceptable toda vez que el artículo 275 de nuestra Constitución Política del Estado establece que la entrada en vigencia de la carta orgánica será mediante referendo aprobatorio, esto quiere decir que una vez se haya pronunciado el soberano por la aprobación la carta orgánica, ésta entra en vigencia y aplicación directa.

Asimismo, cuando una norma legal ha previsto la creación, fusión o supresión de instituciones, entidades o empresas, u otros presupuestos que por su naturaleza no son directamente aplicables, la misma norma legal también debe prever en las disposiciones transitorias la gradualidad, el tiempo prudencial, y la emisión de una ley específica  de ser necesaria para su aplicabilidad y entrada en vigor…”.

De la jurisprudencia descrita se colige que la carta orgánica al ser la norma institucional básica del municipio, el cual tiene contenidos que regulan derechos, obligaciones y demás regímenes relacionados al ejercicio de sus competencias en el marco de su autonomía, no puede disponer mediante una disposición genérica la implementación gradual y paulatina de toda la carta orgánica, abriendo un espacio de incertidumbre e inseguridad en la aplicación de sus disposiciones que no requieren gradualidad o tiempo para su aplicación, puesto que como lo expresó la jurisprudencia, evidentemente algunas figuras e institutos regulados merecen un lapso de tiempo para su implementación y aplicación, pero estas deben ser identificadas y expresadas concretamente a efectos de preservar la seguridad jurídica.